ג

והנה בנדון הסברא דנשואין הראשונים מפילים הרי מבואר מהפוסקים בפ"ק (די"ג א') דקיי"ל כמתניתן דפ"ק וכולן אם מתו או מיאנו או נתגרשו כו'. א"כ מבואר דמיתה מפלת. וכן מוכרח ממתניתן דפ' ב"ש (דק"ח ב') המגרש את האשה והחזירה כו'. והנה מהר"ם הביא ראיה להגאונים מסוגיא ספ"ט (דב"ק ק"י ב') כהובא במרדכי ובתשובת מיי' דשייכי לה' יבום סי' כ"ט ועמל"מ פ"ו מה' זכיי' בתשובתו שם שכ' ונראה דתרתי קשיא להו עליה דמהר"ם חדא מתחלת ד' התוספות דמן הנשואין לא שייכי אומדנא דמשום חיבת נשואין מקנייא נפשה בלתי שום תנאי ועוד קשיא עלי' דמהר"ם מסיום ד' התוספות דכל דאיכא דעת אחרת לא אמרי' אדעתא דהכי ומ"מ נראה דמהר"ם חולק ע"ז וס"ל דאף דאיכא דעת אחרת אמרי' אומדנא כו'. עוד אפשר ליישב דעת מהר"ם דאיהו מודה נמי לסברת תוספות דבדאיכא דעת אחרת לא אזלינן בתר אומדנא אך ההיא דנפלה קמי יבם מומר לעבודת אלילים ומזלות דהאומדנא הוא גרוע מאד שיעבירנה על דת אז אמרי' דלא נתקדשה אלא אדעתא דהכי אף דאיכא דעתיה דבעל עכ"ל והרד"כ בית ט' האריך ג"כ לחזק סברת מהר"ם דאמרינן האומדנא אף מן הנשואין ועל קושיא הראשונה תי' שם חדר ז' דדוקא גבי מוכה שחין אמרי התוספות הכי משום דלאחר מיתת בעלה אכתי איכא לה טיבותא פורתא בהדיה. אבל בנ"ד שאם ימות בעלה ותפול לפני המומר לעבודת כוכבים תתעגן כל ימיה ולא להוי לה מיניה אפי' טיבותא פורתא פשיטא דמשום חיבת חופה אינה מכנסת עצמה בספק כזה כו'. ועל קושיא הב' השיב שם חדר ח' שאין כאן בעילת זנות הואיל ובחיי בעלה מיוחדת לו כו' וגם אסורה לאחרים כו' מחמת חזקה הבאה מרוב נשים מתעברות כו' ולא תהיה זקוקה ליבם כו' ולכן אין הבעל מקפיד. ובחדר יו"ד כתב שלכן י"ל שהגמרא דס"פ הגוזל קמא (ק"י ב') מיירי אפילו כשנפלה מן הנשואין כו'. ולפע"ד לענין קשיא השניי' יש לצרף מ"ש בתשובת הגאונים הטענה דכל המקדש אדעתא כו'. ומי איכא למימר קיימי רבנן ומתקני מלתא דאתי בה לידי תקלה דאף שלא נאמר אפקעינהו לקדושין מיניה כדלעיל בשם הרשב"א. עכ"פ י"ל דמספיק מה שאומר כדת משה וישראל לשלא יעכב על האומדנא והתנאי שלה דאדעתא דהכי שאם תפול לפני העובד כוכבים לא יהיה הקדושין והנשואין כלום ע"ז ודאי אין מעכב מאחר שהוא מקדש אדעתא דרבנן ובודאי דעת כל הישרים כן הוא ודוגמת דאמרינן ניחא ליה לחבר דליעבד איסורא קלילא כדי שלא יעשה ע"ה איסורא רבא. ה"נ י"ל שלא יעכב זה הפקעת הקדושין דלאח"מ כדי שלא תשב אשתו עגונה עולמית כו' ואולי תצא לתרבות רעה ח"ו אבל על טעמו דהרד"כ שאין כאן בעילת זנות הואיל ובחיי בעלה מיוחדת לו קשה ממ"ש התוספות פרק המדיר (דע"ג סע"א) ד"ה בההיא קאמר רב. וז"ל אבל בהא דליכא בעילת זנות שהרי יש שם קדושין דרבנן אימא מודי ליה לשמואל עכ"ל אלמא דאעפ"כ לפי האמת אף דליכא בע"ז ס"ל לרב דבא עליה לשם קדושין דאורייתא. א"כ כ"ש הכא י"ל ודאי חפץ שתהיה אשתו דוקא לא ע"ד מיוחדת לו לבד דליכא אפי' קדושין דרבנן ונדון תירוצו על קושיא הראשונה הנה לפי מ"ד אין תנאי בנשואין ר"פ בית שמאי. וכ"מ דעת רמב"ם ספ"ז מה' אישות כמ"ש המגיד שם אבל כאן כו' ודאי גמר ובעל לשם קדושין וכ"ד השו"ע סי' ל"ח ססע"י ל"ו. ובסי' ל"א ס"ט. א"כ לכאורה גם כאן י"ל כן. והרד"כ בית ט' חדר א' חילק בזה. דהני מילי כשהתנה בשעת קדושין ולא בשעת ביאה וחופה. אבל היכא שהתנה בשעת קדושין וחופה או שאנן סהדי וכו' תנאו תנאה ואם לא נתקיים התנאי הקדושין בטלים עכ"ל. ולשון אין תנאי בנשואין לא משמע כדבריו. מיהו נגד זה הלא רב ושמואל ס"ל פרק המדיר שם בקדשה על תנאי וכנסה סתם שא"צ גט בטעות אשה א' גרידתא כו' ולפרש"י היינו אפי' בעל עיין תוספות (דע"ג א') ד"ה לא תימא. (ודע"ד סע"א) ד"ה דברי הכל. ורש"י שם ד"ה איתמר נמי כרבה כו' אלמא דרבה מיירי אפי' בעל ושמואל ס"ל אף בקדשה וכנסה סתם ונמצאו בה מומין או נדרי עינוי נפש ה"ל ספק קדושין לרבא. ולרבה ור' חסדא א"צ גט מדבריהם (דע"ג ב'). והנה לר"פ (דע"ב סע"ב) ר' יוחנן מפרש המשנה כנסה סתם כשמואל ע"ש ברש"י ד"ה אסיפא. וכ"כ התוס' שם בהדיא וסבר ר"פ כשמואל דמוקי סיפא בקדשה סתם וכנסה סתם עכ"ל. וכ"מ שם בגמרא (דע"ד א'). אמר ר' אחא בר יעקב אמר ר"י כו' משמע דס"ל כשמואל מיהו רש"י שם פירש דס"ל כרבה. והיינו דגם רב מודה בכה"ג דהיינו בטעות אשה אחת גרידתא. ועי' בתה"ד סס"י רכ"ג. ויש נוהגים להתנות בכה"ג כו' דתנאי בפי' מהני לגמרי כו' ע"ש ונסתפק רק משום דה"ל כמתנה עמ"ש בתורה כו'. ולע"ד בתנאי ההוא יש להעיר ג"כ מדין תנאי ומעשה בדבר א' עכ"פ ס"ל דלא אמרי' אין תנאי בנשואין. ושוב מצאתי בס' בני אהובה הל' יבום פ"א דין וא"ו שהעלה דמשום מתנה עמ"ש בתורה אין כאן כי אין כאן שום ביטול ד"ת רק שיש לחוש משום אין תנאי בנשואין ושמד' הב"ש סי' קנ"ז סק"ו נ' דמחלק בין תנאי דלשעבר דלא מהני ותנאי דלהבא מהני כיון שא"א בענין אחר בהא לא אמרי' אין אדם עושה בעילתו בע"ז איברא דסתמא דתלמודא בכמה דוכתי דאמר אין תנאי בנשואין משמע דאין שום תנאי בנשואין לא במה שעבר ולא במה שלהבא ולכך כאשר בא מעשה לידינו עילה מצאנו דישבעו שניהם שבועה חמורה בנק"ח שלא יבטלו לעולם התנאי הלזה עכ"ד. ועי' מזה בתשובת מע"צ מסי' א' עד סי' ד' דהוא ס"ל דמהני תנאי בפי' ורבו הגאון מהר"א ברודא לא ס"ל כן והוא השיג עליו. נחזור לענינינו למ"ד בקדשה על תנאי וכנסה סתם א"צ גט. א"כ בנדון הלז דבקדושין ה"ל לפ"ד מהר"ם כמו קדשה על תנאי היינו שנתקדשה על תנאי שאם תפול לפני אחיו יהיו הקדושין בטלים אף אם הוי ככנסה סתם י"ל א"צ גט. אך קשה אמהר"מ דאו' דמומר גרע ממוכה שחין ולענין גט לא סמכינן אזכיי' גט מבעלה מומר באה"ע סי' קמ"א. ועוד מ"ש מהר"ם בתשובת מיי' סס"י כ"ט וה"ל כאילו התנתה כו' משמע שמפרש הסוגיא ספ"ט דבבא קמא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דה"ל כאילו התנתה וא"כ קשה טובא מאי משני שם (דקי"א תחלת ע"א) דמינח נייחא לה כו'. ופרש"י להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה כו' הרי בתנאי שהתנתה שניהם יעלו בידה שיהיה לה טן דו מן הראשון על תנאי שאם ימות ותשאר לפני המוכה שחין לא יהיו הקדושין הראשונים כלום ומחמת תנאי זה לא תאבד כלל ענין הטן דו. א"ו משמע תנאי לא שייך כאן כי אם פי' אדעתא דהכי לא קדשה נפשה שהיו קדושי טעות ולא היתה רוצה להתקדש לו כלל כ"א למיתב ארמלו לכן ע"ז משני שאין זה קדושי טעות דמינח ניחא לה כו'. ושוב ראיתי כן בתשובת מע"צ סי' ב' ד"ג ע"ג סד"ה והנה כל האי. וד"ד סע"א. והנה לא נעלם מאתנו ד' הר"ם כו' דהוי כאילו התנה כו' וכ"מ בתשו' מהר"ם סי' תתרכ"ב. אכן בסי' תקס"ד אשר שם הובא לשון הר"ם עצמו לא סיים כן כו'. וסד"ה והנה כל האי טריא וא"ת כו' הרי תוכל למיתב טן דו ע"י תנאי כו' ותירץ כ"ז ששתקה אינו מתורת תנאי עכ"ד:

קיצור. מהר"ם הביא ראיה לד' הגאונים מב"ק (דק"י סע"ב) ובמל"מ פ"ו מה' זכייה שיש ב' קושיות אמהר"ם והרד"כ בית ט' הרגיש ב' קושיות הנ"ל ותירצו שם חדר ז' ח'. ואפשר לענין קושיא הב' משום דעת אחרת לא אמרי' אומדנא י"ל שע"ז מהני מה שאומר כדת משה וישראל ועל קושיא הא' דאין תנאי בנשואין עי' רד"כ שם חדר א'. ורב ושמואל בהמדיר (דע"ג) ס"ל יש תנאי בנשואין אפי' קדשה על תנאי וכנסה סתם ובתה"ד סס"י רכ"ג תנאי מפורש בשעת נשואין ס"ל דמהני. ועיין מזה במע"צ מסי' א' עד סס"י ד' ובבני אהובה פ"א מה' יבום אך אין ראיית מהר"ם מוכרח כלל מהסוגיא דב"ק לומר דה"ל כאילו התנתה אלא התם י"ל משום דהוי קדושי טעות אבל שיהיה כמו תנאי א"א כיון ששתקה כ"כ בתשובת מעיל צדקה סי' ב':