ח

ועוד דמצינו בכמה דוכתי דחשו רז"ל לע"א לכתחלה אף בדיני קדושין כדמוכח בסוגיא פ"ב דכתובות (דף כ"ג ע"א) גבי עד אומר נתקדשה כו'. וכמ"ש הב"ש סי' מ"ב סס"ק זיי"ן ואם עד אחד אומר בפניו ועוד א' נתקדשה ואותו פלוני אינו כאן כו' צריכים לחוש לדבריו ואם נשאת לא תצא כיון דליכא שני עדים עכ"ל ועיין בב"ש סי' מ"ז סק"ה להרמב"ן והרשב"א בע"א אומר נתקדשה אפי' עד אחד מכחישו שלא היו שום קדושין כלל לא תנשא כיון שהיא אינה יודעת כלום. א"כ ה"נ אף אם נאמר דמה שהכחישה האשה את העד האומר שזינה עמה ה"ל כעד א' בהכחשה הנה זו האלמנה אינה יודעת עם מי האמת. א"כ לכתחלה לא תנשא בלי חליצה. ואין לומר דאין לחוש לזה כיון אף שאם ודאי זינה עמה יש ספק שהולד מבעלה. י"ל אם ודאי זינה עמה כמה פעמים כמו שהעיד קרוב הדבר יותר לתלות הולד בו דה"ל אין ספק מוציא מידי ודאי ועוד שנגד זה גם האשה האומרת שלא זינתה אינה חשובה כעד א' המכחישו דהיא בעל דבר ולא עד. ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' פ"ב העיר כמה מקומות דעד אחד נאמן לחוש לדבריו אף בדבר שבערוה היכא דליכא חזקה מבוררת. אף שבתשו' א' העירותי על דבריו שאינן מוכרחים כ"כ מ"מ כאן באיסור דלכתחלה יש לחוש לזה. ואחד מהמקומות שייך קצת לנד"ז והוא מהש"ס דקדושין (ע"ג ב') נאמנת חיה לומר זה כהן כו' וזה ממזר כו' קרא עליה ערער אינה נאמנת כו' ערער חד כו' דליכא חזקה דכשרות חד נמי מהימן אע"ג דלא דמי להתם דמבלעדי החיה ה"ל ספק ממזר ממש. משא"כ הכא דבלא העד היה הולד כשר גמור. מ"מ התם ג"כ כיון שהחיה נאמנת א"כ עשאתו כשר גמור ואעפ"כ ערעור דחד מהני כיון בלא החיה ליכא חזקת כשרות. ועיין בש"ע ס"ד סל"ה מדין חיה וערער דחד. ועיין במל"מ פט"ו מהא"ב דין ל"ב שדחה דברי הפרישה סי' ד' שפי' דקרא ערער היינו קודם שהחיה אומרת שהוא כשר אלא לעולם אינה נאמנת כל זמן דאיכא ערער. וכ"כ הר"ן בפירוש וז"ל כל שבא עד אחד ומכחישה פי' לאחר שהעידה אינה נאמנת עכ"ל והנה הר"ן שם כ' וז"ל ואע"ג דהימנוה רבנן ואמרי דכ"מ שהאמינה תורה עד א' הרי כאן שנים היינו כשהדבר בענין שראוי להאמין בו עד אחד במילתא דעבידא לאגלויי אבל הכא אין החיה נאמנת אלא מפני שעל הרוב אי אפשר בלאו הכי. הלכך כל שבא עד אחד ומכחישה אפי' לאחר שהעידה אינה נאמנת עכ"ל נשמע דס"ל להר"ן שאפי' נתקבלה עדותה בב"ד דהא מה דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים זהו כשהתירוהו ב"ד ע"פ העד אחד. וכמ"ש בספר מרה"צ סי' י"ז סל"ז שהשיג על הב"ש שפי' דברי התוס' דיבמות (קי"ז) בענין אחר ואפ"ה אף שנתקבל עדותה בב"ד מהני ערער דעד אחד משום דליכא חזקה דכשרות. ובנ"ד אף דלא שייך לומר ליכא חזקה דכשרות דזהו שייך דוקא התם ע"ש בפרש"י. משא"כ הכא שדרה עם בעלה. מ"מ פ"ק דכתובות (דף י"ג סע"ב) אמר ר' אליעזר אבל בתה לית לה חזקה דכשרות. ולכאורה י"ל התם מפני שהיא פנויה ע"כ אין לבתה חזקה דכשרות משא"כ עובר של אשה שדרה עם בעלה ה"ל חזקת כשרות תיכף כשהוא בעיבור. מיהו פב"ת דקדושין (דף ע"ח ב') אמרו עובר דלית ליה חזקה דכשרות. מיהו אף בכה"ג אמרו שם דאפילו שניהם אומרים ממזר הוא אינן נאמנין הרי כיון שהוא בחזקת שהוא ממנו אין שניהם נאמנים לומר שאינו ממנו. וכ"ש עד אחד. ויש צ"ע בדברי הרמב"ם פ"ג מה' יבום ה"ד מי שזינה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה העובר ממני הוא ואע"פ שהיא מודה לו אע"פ שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר כו' עכ"ל וכ"פ בטוש"ע סי' קנ"ו ס"ט. דבאשת איש האיך יהיה ספק לענין יבום. והלא משנה שלימה שנינו ואפילו שניהם אומרים כו' ונהי דקיי"ל האב נאמן מ"מ אמו ודאי אינה נאמנת אף אם עוד עד אחד. ואף דהרמב"ם מיירי שידענו שזינה עמה כמ"ש מי שזינה כו' מ"מ הא רוב בעילות אחר הבעל. ועיין בהרמב"ם פט"ו מהא"ב דין י"ט. ולכן מן הדין ודאי אין לפוסלו בנ"ד אלא כיון דאשכחן דפעמים עד א' נאמן לפסול ע"כ כיון כאן כשנשאה לא היה מוחזק שילד. ע"כ כיון שהעד מעיד שזינה עמה. יש לזו האלמנה לחוש לדבריו לענין שתחלוץ מהיבם. וקצת סמך סמך לדבר מהרמב"ם פ"ג מה' יבום ה"ד כנ"ל. וראיתי בתשו' הב"ח סי' מאה שפסק אנדון קרוב לזה דא"צ חליצה. ושם היה המעשה אשה אחת יצא עליה קול לאחר נשואיה לבעלה השני וילדה בת לשבעה חדשים שהיא הרה לזנונים ונתעברה מאחר וכשראתה שהיא הרה לזנונים מיהרה ועשתה חתונה עם בעלה השני כדי לחפות על ניאופיה כן הוציאו דבה. והאמת שזמן החתונה היה כן וראיה שהרי לשבעה חדשים נולדה והיתה גדולה כולד בן תשעה חדשים ואותו הקול יצא מפי אשה אחת משרתת בבית שלא היתה אויבת להם ולא מבקשת רעתם ומפי השמועה אמרו שגם הנואף התפאר כמה פעמים שהוא בא עליה ופסק שא"צ חליצה ושזו הבת הנ"ל הנולדה לשבעה חדשי' פוטרת אמה מן החליצה הרי אע"ג דרוב נשים לתשעה ילדן לא חש כלל להרוב נגד חזקת כשרות דהאשה אף שיצא עליה קול. ואף שגם הנואף הודה. ולכאורה הוא כנ"ד דהחשש שעל הבעל שאינו ראוי להוליד י"ל דלא חמור מדין מיעוטא לגבי רובא לתלות בנולדה לשבעה חדשים אף שהיתה גדולה כבן תשעה חדשים כנ"ל. ומה שהנואף הודה בנ"ד גם שם היה כן ומבואר בתוך תשובתו שאף אם היה מודה בפני ב"ד אין לחוש. אך שם יש לחלק דשם עיקר טעמו שהבעל השני הי' מחזיק הבת הנ"ל בביתו ממש שבעה שנים וגם צוה כן לפני מותו שתירש כל חלקו בנכסי אביו שהיה הוא בכור לכן תטול שני חלקים משא"כ בנ"ד אדרבה גירש את אשתו הרי האמין להקול ולהעד. ועוד בנד"ז יש עידי כיעור ג"כ וגם ידוע שהיה אתה עמה בבית זמן רב. לכן נראה שאין להתירה לכתחלה בלי חליצה. ועיין בסי' קנ"ט ס"ב:

ולענ"ד שתחלוץ רק בפני שלשה דיינים ולא יותר דהא א"צ חמשה רק לפרסומי מילתא ובנד"ז א"צ פרסום אדרבה ראוי לא לפרסם כ"כ שלא להיות לעז גדול כל כך על הולד:

קיצור שמצינו באיזהו מקומן שחוששין לע"א אף בעניני אישות היכא דליכא חזקה מבוררת. והכא אין החזקה ברורה כ"כ כיון שמראים הדברים שהיה עקר ושהיה עידי כיעור עם הנואף: