ג

וא"כ אם נדמייה לדין ארוסה שעיברה לכל הדיעות הולד בחזקת של אביו וכשר. ופוטר אשת אביו השלישית מן החליצה. אם לא שנאמר דהכא גרע מארוס. דהתם לל"ב הטעם כיון שהארוס ודאי בא עליה אע"ג דדיימא וחשודה מאחרים ה"ל כאין ספק מוציא מידי ודאי. וכ"מ בתשו' הרא"ש הנ"ל בסופה שזהו הטעם כמש"ש כיון שהוא מודה שבא עליה וספק אם אחר בא עליה שדינן ליה בתר דידיה. והב"ח בסי' ד' הביאו הב"ש שם סעיף כ"ח ס"ק מ"ח ס"ל אפילו רק בדיימא מהארוס ולא דיימא מעלמא דללישנא בתרא שדינן ליה בתר דידיה וכ"מ בב"ש דללישנא בתרא הדין כן שלא חלק על הב"ח רק משום דהרמב"ם וטור פוסקים כל"ק אבל הבית מאיר שם חלק על הב"ח שאף ללישנא בתרא אין הדין כדבריו. אבל הכא ליכא שום ודאי כיון שאנו אומרים שהבעל יש לספק עליו שהוא עקר. א"כ ספק וספק הוא ואם היינו יודעים שודאי זינתה היה מקום לומר דודאי בתר המזנה שדינן ליה דביאתו ודאי ראוי להזריע. משא"כ ביאת הבעל ה"ל ספק כיון שהוא ספק עקר. ולכן גם עכשיו שאין שני עדים על הזנות וה"ל ספק עכ"ז י"ל דספק וספק הוא. ואי אפשר לפוטרה מחליצה. דהא מצינו לפעמים שחששו אפילו למיעוטא והצריכו חליצה כמו בילדה אחר מיתת בעלה ולא נשתהה הולד שלשים יום דצריכה חליצה אע"ג דרוב נשים ולד מעליא ילדן. וכ"ש הכא דליכא רובא ממש להקל כמו התם. מיהו כבר כתבתי שאינו מוכרח כלל [שיהיה] כספק עקר. ואף את"ל לדונו כספק עקר. הרי בתשובת הריב"ש סי' תמ"ו כתב דלא תלינן לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה והביא ראיה לזה מרבא תוספאה דתלה בבעל עד שנים עשר חדש אע"פ שהוא בתכלית הזרות. ביבמות פרק הערל (דף פ' ע"ב). וכ"כ עוד סס"י תמ"ז וז"ל גם מה שכתב כבודך דאשה שנשאת היום ומת בעלה למחר וילדה לשמונה ושני ימים שאינה מותרת לינשא דתלינן שזינתה כשהיא פנויה. דאזלינן בתר רובא וחזקה ליבום שאוסרין אותה ולא תלינן בבר שבעה ואשתהי דהוי מיעוטא. חוץ מכבודך דבר זה מבואר הביטול שהרי לרשב"ג דקיי"ל כוותיה כל ששהה הולד שלשים יום שיצא מכלל נפל מותרת לינשא ואפי' היה בן שמונה ודאי כגון שנשאת היום או פירש משום דאמרינן בר שבעה הוא ואשתהי. ולדבריך היה לנו לחוש לזנות דקודם שנשאת ולאוסרה משום רובא וחזקה אלא שאין תולין לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה על צד הרחוק שאין חושדין בכשרות ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר וזהו ברור עכ"ל. ויש לעיין מענין בר שבעה ואשתהי חדש השמיני במהרי"ק שרש ק"ג. א"כ לדבריו דהריב"ש י"ל שגם בנ"ד תולה בבעלה אף שהוא רחוק. כיון דמ"מ אפשר הוא שהרי הוא עדיין לא הוחזק שלא שהה עם אשתו השנייה כ"א שני שנים. וכן עם השלישית. ואנן קיי"ל דבעינן עשרה שנים. לכן אפי' לרבי דס"ל בתרתי זימני הוי חזקה י"ל לא הוחזק כש"כ לרשב"ג דבעינן תלת זימני. וכש"כ לפמש"ל בשם רש"י והרשב"א ושא"פ שאפילו הוחזק ודאי נקרא שאפשר לתלות בבעלה על צד הרחוק עכ"פ לכן אין תולין בזנות אך אפשר לחלק דמלבד דדעת התוספות פ"ד דנדה (דל"ח ע"א) דלא קיי"ל כרבא תוספאה בפרק הערל. אלא אף להפוסקים שפסקו כרבא וכן פסק מהרי"ק שרש ק"ג. מ"מ כתב מהר"מ בתשו' מיי' דשייכי לספר נשים סי' כ"ה. דכיון שיש עדים שראו בה דבר מכוער בהא ודאי לא אכשר רבא תוספאה. א"כ ה"נ כיון שהאיש העיד שזינה עמה י"ל דלא תלינן באפשר בהבעל. אך זה אינו דבתשו' מיי' שם משמע בהדיא בע"א דכיעור היה מכשיר בנדון דרבא תוספאה כמש"ש הכא אי אפילו חד מינייהו מהימן כבי תרי לא מצי לאפוקה בע"כ אפומיה כיון שהיא אומרת שבעלה הניחה מעוברת ודלמא אשתהויי אשתהי כעובדא דרבא תוספאה בפרק הערל באשה שהלך בעלה למדנה"י ואכשרה עד י"ב חדש. ואע"ג דאיכא עד א' שהלך בביתה בליל חג השבועות ומצא עובדי כובים ששחקו עמה וחבקוה וגפפוה בעד אחד של דבר מכוער לא מיתסרא אלא אחר קינוי וסתירה. ואף אי מהימן כבי תרי דאסרינן לה אבעלה ה"מ בעד א' דטומאה עכ"ל. ומשמע קצת אפילו בע"א דטומאה לא היה אוסרה אף בכה"ג דרבא תוספאה מדכתב מהימן כבי תרי בע"א דטומאה משמע דסתם עד אחד דטומאה אינה אוסרה לבעלה אף בכה"ג. וכן משמע בב"י סוף הטור אה"ע סס"י קע"ח בשם תשובת הרשב"א דתלינן שילדה לששה חדשים. ואיזו ימים היינו מששה בתמוז שבא הבעל עד עשרה בטבת אע"ג שהיה שם עדות ע"א שזינתה והרי רוב נשים לתשעה ילדן כדאיתא בפרק החולץ (דל"ז ע"א). נמצא תלה בהמיעוט אף שיש עד אחד המחזיק הרוב. וצ"ל דלא דמי לעד אחד אחר קינוי וסתירה. דשם שאני שהקינוי וסתירה חמירי מרובא נגד מיעוטא שהרי מצד הקינוי וסתירה לבד אסירא גם בלתי העד דטומאה. משא"כ הכא מצד הרובא לא היתה נאסרת דהיינו הא דהכשיר רבא תוספאה. א"כ גם מצד העד אחד הנוסף ע"ז לא כלום הוא. וכיון שכן א"כ י"ל גם בנדון זה דאף שנניח שלתלות שנתעברה מבעלה הוי אפשר רחוק. הלא ודאי לא רחוק יותר מעובדא דרבא תוספאה דהוא ענין דלא שכיח כלל וכלל. ועכ"ז י"ל שאפילו כשנוסף ע"ז ע"א דטומאה אין פוסלין הולד כלל. מיהו הרי בנד"ז יש ג"כ עידי כיעור כמו שבא בהשאלה שהעידו יהודים מאנ"ח שמצאו את היהודי המודה הנ"ל שהיה ישן בבקר השכם על מטת האשה ערום לבדו. וכן העידו עוד אנשים שראו מלבושי היהודי המודה הנ"ל תלוים למעלה ממטתה ועוד שארי דברים מכוערים ובשיש עידי כיעור אפילו בלא ע"א דטומאה כתב מהר"מ בהא ודאי לא אכשר רבא תוספאה. ומה שהעיר מ"ץ א' לפקפק על עדות היהודים הנ"ל. ע"ד שנזכר בח"מ סי' ל"ד סי"ז אין נראה כלל. והדברים ק"ו ממ"ש בהריב"ש סי' י"א ועוד שנראה שהיו ג"כ אנשים שהעידו ע"ז זולת הנזכרים:

קיצור. (את"ל שאינו דומה לארוס וארוסה שהטעם משום שאין ספק מוציא מידי ודאי. והכא ספק וספק הוא. מ"מ יש לדמותו להא דרבא תוספאה שא"א לתלות בבעלה כ"א על צד הרחוק ואפ"ה אין תולין בזנות. ואי משום שיש כאן עד א' שמעיד שזינה עמה י"ל עד א' אפילו דטומאה אינו כלום וראיה מתשו' הרשב"א בב"י סס"י קע"ח ותשובת מיי' דשייכי לה' אישות סי' כ"ה מיהו הרי בנד"ז יש ג"כ עידי כיעור. וכשיש עידי כיעור ג"כ בהא דרבא תוספאה אסורה):