א

סימן שיח

נידון איש ששהה עם אשתו ראשונה ט"ו שנה ולא היה לו, בנים ממנה וגירשה ונשאת לאחר והי' לה בנים ממנו. והוא נשא אשה שנייה ושהה עמה שתי שנים ומחצה עד שנתעברה ובעיבור הזה היתה חשודה שחשדוה שנתעברה מאיש אחר היינו מאיש אנ"ח שהיה דר בביתה ולכן הכריחו הב"ד שיגרש אותה כי האיש הנ"ל העיד שזינה עמה פעמים רבות וגם יש עוד עידי כיעור הרבה מהאשה עם האיש הנ"ל אח"כ נשא שלישית ודר עמה ג"כ ערך ב' שנים ומחצה ולא נתעברה ומת ויש לו אח. אם אשתו הלז זקוקה ליבום ואין נפטרת ע"י הבן שיש לו מאשתו האמצעית כיון שהוא ספק אם הוא ממנו:

פ"ו דיבמות (ס"ד א') נשא אשה וכו' ובגמרא שמא לא זכה להבנות ממנה ושם (ע"ב) אבל בדורות האחרונים כו' שתי שנים ומחצה כו' ליתניהו להני מילי כו' שני אין שלישי לא מתניתין מני רבי היא כו' נשואין ומלקיות כרבי ובנ"ד אף לרבי לא הוחזק לעקר ע"י הראשונה אף ששהה עמה ט"ו שנים וגם היא כשגירשה יש לה בנים עדיין י"ל שהוא לא זכה להבנות ממנה. מיהו י"ל כיון ששהה עם השנייה קודם עיבור הספק ערך שתי שנים ומחצה ולא נתעברה וגם עם השלישית שהה כמו כן ערך זמן הנ"ל ולא נתעברה. א"כ כיון דאיכא למ"ד שבדורות האחרונים מחזקינן ע"י שתי שנים ומחצה אף דלא קיי"ל כן י"ל כיון שעם הראשונה שהה ט"ו שנים ולא עוד אלא שכשגירשה היה לה בנים. א"כ מובן דודאי מיניה היה המניעה. ע"כ כיון שהוחזק אח"כ פעמים בשתי שנים ומחצה י"ל דה"ל כהוחזק לעקר כיון דאגלאי מילתא שהיא בת בנים. א"כ ע"כ המניעה היה ממנו. אף שי"ל שזהו משום שלא זכה להבנות ממנה מ"מ טעם זה חלוש יותר. ואם הספק שמא המניעה מהאשה ולא ממנו עיין תוספות (דס"ה סע"א) ומיהו י"ל כיון דיש לו בנים כו' הרי בקל דוחים טעם זה. וכיון שכן י"ל מה ששהה עם שתי נשים ערך ה' שנים ולא נתעברו מספיק לדחות טעם זה. ואולי יש לדמות להא דפב"ת דנדה (דס"ו ע"א) דאע"ג שהוחזקו רמ"ת עם בעל הראשון מותרת להנשא לשני משום דאין כל כו' וה"נ אף שלא נבנה מאשה זו י"ל שיבנה מאחרת אף שאשה הראשונה בת בנים. מיהו שם בנדה (דס"ו) כתב סה"ת סי' ק"ז דאינה מותרת מטעם זה לבד דאין כל כו' כשנתברר שהדם מהמקור. אך בתשובה אחת כתבתי דלפרש"י שם אין זה מוכרח. והנה ביבמות (דס"ה ע"א) בפרש"י ד"ה מתקיף לה רב פפא דמספיקא קא מגרשת לה וביאור דבריו בנמ"י בשם הריטב"א וז"ל דהא על הספק גירשה ואדעתא דכל מילי גירשה דמשום חזקה בעלמא שעמדה מלדת אין כאן סימן גמור ואולי הוא לא זכה להבנות ממנה וכשגירשה סתם אפילו על דעת שאולי תלד גירשה ולפיכך אינו יכול שוב לקלקלה עכ"ל. הרי ס"ל שאפילו הוחזקה חזקה גמורה גם לרשב"ג שנשאת לראשון ולשני ולשלישי ושהתה עם כל אחד עשרה שנים אין כאן סימן גמור שאינה ראויה לילד. וחשוב רק ספק. כאמרם דהא על הספק גירשה וכ"ד הרמב"ן שם. וכ"כ הרשב"א שם ד"ה אי איהי שתקא וז"ל דלא דמו להנהו דהתם שהוא סבור שמוציאה על הודאי כי אשתכח שקרא מצי לקלקלה ולמימר אילו הייתי יודע שאין הדבר כן אפילו נותנים לי מאה מנה לא הייתי מגרשה. אבל הכא דאנן מפקינן לה מיניה ולא מן הודאי אלא מן הספק דשמא כולם לא זכו להבנות הימנה אין הגט בטל לעולם דמעיקרא נמי על הספק הוא דאפקה עכ"ל וכיון שכן אפילו בכה"ג אינו נקרא רק ספק. א"כ כשלא הוחזקה כלל אפילו לר' י"ל ודאי דאינו רק ספק קל ואפשר יש לנטות הספק יותר לצד הקולא. ולא להוציאו מכלל רוב בני אדם שראוים לילד. עוד כתב שם הרשב"א ד"ה נשאת לשלישי. ומדקתני נשאת למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובה משמע הא למי שיש לו בנים אם רצה להוציא יתן כתובה וא"ת מ"ש מאיילונית כו' י"ל דכיון שזו אין טענתיה ודאי מי שיש לו בנים אינו יכול לטעון עליה טענת טעות אבל מי שאין לו בנים אינו רוצה לעמוד בספיקתה וליבטל הלכך עליך הראיה עכ"ל. וכ"מ בש"ע סי' קנ"ד סי"ח עיין ב"ש שם. הרי מכ"ז משמע דאף כשהוחזקה אין זה רק ספק. וא"כ בנד"ז שלא הוחזק כלל גם החזקה דלרבי יש צ"ע אם חשוב ספק עקר. גם כתב הרמב"ן במלחמות פרק הבע"י שאפילו לדברי הבעל שהוא יורה כחץ יש לה כתובה שמא לא זכה להבנות ממנה. ואע"פ שזכה כבר להבנות מחברתה עכ"ל. ועיין מזה בבית מאיר סי' קנ"ד ס"ו שהוא שלא כדעת התוספות. עכ"פ אף שהוא בן בנים תלינן שלא זכה להבנות ממנה א"כ אין ראיה ממה שהאשה שגירש יש לה בנים שהוא עקר די"ל שלא זכה להבנות ממנה כנ"ל:

קיצור. (לכאורה י"ל כיון שהאשה שגירש אגלאי מילתא שהיא בת בנים והוא שהה עמה ט"ו שנים ולא הוליד א"כ המניעה היה ממנו ובצירוף השנים מועטות ששהה עם השלישית ה"ל ספק עקר. ויש לדחות דלפרש"י אפילו כשהוחזק ג"פ עם ג' נשים אינו רק ספק עקר וכ"ד כמה פוסקים א"כ לפ"ז בכה"ג יש לצדד טפי טובא):