ט

ועכשיו נבאר השאלה לענין יבום באשה שנשאת לבעלה י"ז כסלו וילדה י"ב אב אחר מיתת בעלה. והשנה היתה פשוטה ולא מעוברת. והולד היה בריא ונגמר שו"צ וינק בטוב ומת מחולי יום שלישי ללידתו ונשארה זקוקה ליבם קטן שהוא בן ששה שנים וצידדו מעלתם משום דנגמרו שו"צ להרמב"ם ה"ל ולד מעליא משום דפוסק כרבי ואף לשא"פ דפוסקים כרבנן דרשב"ג ולא כרבי ולא סמכינן על גמרו שו"צ אא"כ בסתם ולדות שי"ל שהן בני תשעה חדשים. אבל הכא אין כאן רק רכ"ח ימים שאינן אפילו שמונה חדשים. עכ"ז יש לצרף דעת האומר דשיפורא גרים דא"כ יש כאן תשעה חדשים וגמרו שו"צ. והנה לפמשנ"ת לעיל בנד"ז שהוא ספק בן שמונה ספק בן שבעה אין מוהלין אותו בשבת אף שגמרו שו"צ אם לא מצד הממנ"פ דרב אדא. א"כ כמ"כ אין ע"ז שם סמך בהיתר יבמה לשוק. דהא מצינו שהחמירו בזה יותר מבמילה בשבת דאילו סתם ולדות שגמרו שו"צ מוהלין אותן בשבת אף למאן דלית ליה הממנ"פ. וביבמה כה"ג אין מותרת בלי חליצה עד שישהה שלשים יום. ואף להרמב"ם דפוסק כרבי מדין תורה מ"מ מבואר מדבריו פ"א מה' יבום דין ה' דאין סומכין ע"ז כלל לענין יבום. ולפ"ד הבני אהובה פ"א מה' יבום דין ה' גם להרמב"ם דפוסק כרבי אינו בחזקת ודאי בן קיימא אף לרבי ע"י שגמרו שו"צ. אלא בנולד ודאי לבן שבעה. או בסתם ולדות שהן ספק בני תשעה בזה כשגמרו שו"צ חשוב בחזקת ודאי בן קיימא מדאורייתא ולא בבן שמונה אף שגמרו שו"צ ולא גם בספק בן שמונה ספק בן שבעה אף שגמרו שו"צ יעו"ש. ולענין מילה סמכינן בכה"ג על ממנ"פ דרב אדא לפ"ד הרמב"ם. ואין לומר דבנ"ד יש הוכחה דודאי בן שבעה הוא כי היא טבלה לבתולים ולוסתה ערב ח' טבת ונשאר משם עד הלידה י"ב אב ז' חדשים שלימים של שלשים יום. ואין אשה מתעברת מביאה ראשונה א"כ ודאי לא נתעברה רק עד ח' טבת ובודאי בן שבעה וגמרו שו"צ הוא בחזקת ודאי בן קיימא לרבנן דרשב"ג ג"כ וכ"ש לרבי דאף דאין זה כמו כלו לו חדשיו שפוטר לכתחלה מן היבום דזהו ודאי רק בכלו לו תשעה חדשים ולא בבן ז' אף שכלו לו שבעה חדשים וגמרו שו"צ. כמ"ש הבית מאיר בתשו' סי' יו"ד יעו"ש שדבריו נכונים וברורים. מ"מ לענין דיעבד אם נשאת לכהן היה הדין דלא תצא. אבל לא כן בנד"ז י"ל דאינו כלל בן שבעה מתרי טעמי שהרי יש לחוש שבעל שני פעמים בלילה הראשונה אף דהאידנא החמירו שנותנים לו רק בעילת מצוה אין להחזיק זה שבודאי לא בעל שני פעמים ולסמוך ע"ז להקל לפוטרה מן היבום שהרי יש לחוש שלא ידע הדין שאסור לבעול שני פעמים וגם אף את"ל שידע הדין י"ל אם לא מצאה דם הקיל לנפשיה כיון שיש איזה פוסקים מקילים בזה הגם דקיי"ל לא כוותייהו וא"א בשו"א לבנות יסוד ע"ז וכ"מ בגמ' דיבמות (דף ל"ד סע"א) שבעלו ושנו ור"ל דמסתמא חוששין לזה שלכן תנן ומפרישין אותן ג"ח וכ"מ בהרמב"ם פי"א מה"ג דין כ"ג ובש"ע סי' י"ג ס"ח דגדולה צריכה להמתין ג"ח. והיינו ע"כ משום שמא בעלו ושנו וגם ביש"ש פ"ג סי' י"ז פסק כן דמפרישין כו' ולא התנה והוא שבעלו ושנו ש"מ דמעצמינו אנן חוששין כן. וגם אולי מיעכה באצבע וכ"ש דכל זה לא מהני כלל וכלל על לכתחלה כנ"ל. ועוד דרש"י ביבמות ס"פ ד"א (דל"ד ע"ב) גבי תמר דאיעברה בביאה ראשונה משום דמיעכה באצבע פי' דעי"ז פתחה פתוח וה"ל כשתי ביאות. א"כ בבוגרות דפתחה פתוח הוא כדאיתא פ"ג דכתובות (דף ל"ו ע"ב). וכ"כ הרמב"ם פי"א מה' אישות דין י"ב. וא"כ אפ"ל דבוגרת מתעברת מביאה ראשונה. מיהו רש"י בכתובות שם כ' ודומה לו כאילו פתח פתוח משמע מ"מ אינו פתוח לגמרי וצ"ע. וכיון שכן בנד"ז י"ל גם בנשאת לכהן תצא דאנן לא סמכינן באשת כהן אלא על רבנן והיינו בסתם ולדות שהן י"ל בני ט' דסמכינן ארובא עם גמר סימנים. משא"כ הכא לרבנן הוה בחזקת ספק נפל היינו ספק בן שמונה ספק בן שבעה. ולרשב"ג ג"כ י"ל ספק דאף דרשב"ג ס"ל שי"ל אשתהי. מ"מ ספיקא הוי והרי בחד גוונא מחמיר רשב"ג טפי מרבנן ואינו מיקל אלא בשהה אבל כשלא שהה עדיין י"ל שאינו מיקל יותר מרבנן וה"ל ג"כ ספק שקול ממש. ועוד דבגמרא משמע דלרשב"ג אפילו בסתם ולדות וגמרו שו"צ תצא אף באשת כהן רק דאנו סומכין על רבנן באשת כהן א"כ כ"ש וק"ו הכא דלרבנן ג"כ תצא כ"ש לרשב"ג. רק לרבי לבד י"ל דה"ל בחזקת ולד גמור מדאורייתא ולרש"י ותוספות גם לרבי ספיקא הוי ובענין שפורא גרם ע' מזה בב"ש סי' ד' סעי' י"ד ס"ק י"ט ובסי' קנ"ו ס"ד סק"ה. ובבית מאיר בתשובותיו סי' יו"ד האריך דאף למ"ד שפו"ג לא אמרינן שפורא גרים בתחילתו ובעינן שמונה חדשים שלימים רק בחדש התשיעי אמרינן שפורא גרים ואף שהתוספות בנדה פרק בנו"כ (דל"ח) פי' דלריה"ו דס"ל שפו"ג גם בחדש הראשון סגי בסוף החדש כ' הבית מאיר דריה"ו יחידאה הוא ולא עבדינן כוותיה ועוד דגם לריה"ו נחלק מהרי"ט עליהם דל"א שפו"ג בתחלת העיבור כמבואר בתשו' מהרי"ט חאה"ע סי' ט"ו בד"ה תו אייתי מר ובד"ה והא דכתבו התוספות והשיג עליהם וגם הבית מאיר כ' דרש"י אינו מפרש דברי ר' יהודה כהתוספות וז"ל רש"י ז"ל אינו מפרש כלל כהתוספות אלא מלשונו משמע דשפורא גרים דקאמר ר' יהודה לא הוי אלא כעין מליצה על התחלת חדש התשיעי כו' עכ"ל ור"ל דהיינו אחר שמונה חדשים שלימים וכשמתחיל החדש התשיעי הוי זמן לידה ואף שהגדולים שם חלקו על הבית מאיר הא הוא אח"כ סיים על משמרתי אעמודה וגם העצי ארזים סי' ד' סעי"ד ס"ק כ"ה חלק על הר"י מינץ והרמ"א. ובלא"ה אפילו אי הוה אמרינן שפו"ג בתחלה וסוף כ"ז לענין דיעבד דאשת כהן. אבל יבם קטן לדיעבד דאשת כהן אין נראה כלל כמ"ש בתשו' משכנות יעקב חאה"ע סי' מם דאינו דומה כלל לדיעבד שכבר נשאת לכהן יעו"ש באריכות. ולענ"ד ראיה מדין שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דלכתחלה לא תנשא אף שאומרת ברי לי אף שזהו עיגון גמור ולא משך זמן לבד ודיעבד שנשאת לא תצא כמבואר בש"ע סי' י"ז סעיף מ"ב מתלמוד ערוך פ"ב דכתובות. ועוד מצאתי ראיה ממ"ש בפסוק במ"א סי' ג' אז תבואנה שתים נשים זונות כו' ומבואר בשה"ש רבה בתחלתו ורבנן אמרי יבמות היו ופי' בידי משה שם בשם הירושלמי כלה וחמותה היו שחמותה טוענת שהילד החי זהו בנה וזוקק את כלתה ליבום ומיירי דליכא יבם אחר כן פי' הידי משה שלכן אמרה הכלה גזורו כו' דכוונתה שעי"ז ממנ"פ תפטר מן היבום יעו"ש והכלה טוענת שזהו בנה ואינה זקוקה ליבום. וקשה הא אף לדברי חמותה ילדה הכלה ולד שלם כמו שלה רק שמת מפני ששכבה עליו וה"ל כמו אכלו ארי וא"כ יהיה פוטר מן היבום לרבנן דרשב"ג ואם יבם קטן ה"ל כדיעבד הרי הכא היבם קטן מאד והרי בדיעבד סמכינן על רבנן ואין לומר דמיירי בלא גמרו שו"צ דזה אינו במשמע דהמשמעות דמיירי בסתם ולדות כמש"ש ואלד וכו' ותלד גם האשה וכו' ועוד דא"כ מהו ואתבונן עליו בבוקר והנה לא היה בני. ואם הילד השני לא גמרו שו"צ א"צ התבוננות כו'. ודוחק לומר דמיירי ששניהם לא גמרו שו"צ דכ"ז אינו במשמע כלל. א"ו הא דלדברי חמותה הכלה היא זקוקה לקבל חליצה הוא משום דלכתחלה כל שלא שהה שלשים יום היא זקוקה לחלוץ ואין זה כלל כדיעבד אף שהיבם קטן מאד ולכן כיון שמת תוך שלשים יום אף שאכלו ארי היא זקוקה ותמתין י"ג שנה עד שתחלוץ מזה מבואר דיבם קטן אינו כדיעבד:

קיצור בנד"ז לענין לפוטרה מן החליצה משום דעת הרמב"ם ומשום שפורא גרים. הנה כבר נת' דאף לענין מילה לא סמכינן ע"ז למול ספק בן שבעה ספק בן שמונה אף שגמרו שו"צ להרי"ף ור"ח והרמב"ן. ולשא"פ ג"כ אין סומכין רק משום הממנ"פ דרב אדא. ולפטור מן החליצה מחמירין יותר דהא הרמב"ם אף שלענין מילה פוסק כרבי. לענין חליצה לא סמך על רבי. ולהבני אהובה גם להרמב"ם דפוסק כרבי עכ"ז בכה"ג שהוא ספק בן שבעה ספק בן שמונה אינו לגמרי בחזקת בן קיימא אף מדאורייתא. ואין לסמוך כאן על הוכחה דהוא ודאי בן שבעה. לכן י"ל דאף בנשאת בדיעבד לכהן תצא דהא אנן לא סמכינן בדיעבד אלא על רבנן והם לא אמרו אלא בסתם ולדות שי"ל שהם בני תשעה ורשב"ג לא מיקל טפי מרבנן בלא שהה רק לרבי לבד י"ל דהוה בחזקת ולד גמור מדאורייתא. ולרש"י ותוס' גם לרבי ספיקא הוי. ובענין שפו"ג האריך הבית מאיר דלא אמרינן שפו"ג כ"א בסוף העיבור ולא בתחלתו גם לר' יהודה לפי פרש"י וגם כ' דגם לריה"ו לא אמרינן כן. וגם כ' הבית מאיר דר' יהודה יחידאה הוא. ועוד דנד"ז נק' לכתחלה ולא דמי לדיעבד שכבר נשאת. (וע' בש"ע סי' קס"ד ס"ז וצ"ע בנשאת לישראל דהיינו שתחלוץ ותשב תחת בעלה אם היבם קטן אם תמתין או לא ור"ל דא"צ להמתין זמן רב כיון דכבר נשאת). ועוד ראיה ע"ז מהמד"ר ע"פ אז תבואנה שתים נשים זונות דמוכח שאף שצריכה להמתין על יבם קטן זמן רב נק' לכתחלה ולא סמכינן בכה"ג על רבנן דפליגי על רשב"ג: