א

סימן שי

בדין אם עד אחד נאמן להעיד שיש אח לבעלה אם לא הוחזק באחין ואם העד אינו כשר וכמו אשה:

הנה מקור הדין שבטוש"ע אה"ע סי' קנ"ז סעיף ו' דעד אחד אינו נאמן להעיד שיש אחין לבעלה הוא מתשובת הרא"ש כלל נ"ב סי' ה' ומבואר שם שראייתו ע"ז הוא מהא דגיטין פרק הניזקין (דף נ"ד ע"ב) ת"ר היה עושה עמו בטהרות כו' דמשם מוכח דכל היכא דנתחזק התירא ואמר עד אחד דאסורה אינו נאמן. וה"נ כיון שהאשה הזאת בחזקת שאין אחין לבעלה עומדת כו' יעו"ש. שמשם עיקר ראייתו. אבל מהא דהבעל אינו נאמן לאוסרה בדלא אתחזק לא באחי ולא בבני. לא הביא ראיה לעד אחד. כי בבעל י"ל דלצעורה קא מכוין. כדפרש"י בקדושין (דף ס"ד סע"א). והרמב"ם רפ"ג מהלכות יבום ה"ב כתב שהרי זה מתכוין לאוסרה לאחר מותו עכ"ל. ולדבריו י"ל דה"ל כאמתלאה שנוגע קצת בדבר וכן משמע ספ"ד דכתובות (דף נ"ד ע"א) דכבוד הוא לבעל כשאלמנותו אין נשאת לאחר ע"ש גבי מחמת פלוני בעלי כו'. ואפשר משמע קצת כן עוד בב"מ פרק הפועלים (דף פ"ד ב') גבי שלח רבי לדבר באשתו כו'. וא"כ משום הכי הוא דאינו נאמן לאסור. וה"ל כהך דסוף יבמות (דף קכ"ב א') גבי לא נתכוין אלא כו' שלכך אינו נאמן לאסור אף שמדינא היה נאמן כמ"ש בתשו' הרשב"א סי' קי"ח. וכ"כ בב"ש סי' קנ"ז סק"ז דלפרש"י והר"ן משמע דדוקא הבעל אינו נאמן. אבל אם בא אחד ואמר אני אחיו חוששין לדבריו וכ"ש דעד אחד יכול לאסור עכ"ל. ואע"פ שהרא"ש בתשו' הנ"ל ודאי פליג בזה על רש"י והר"ן דהאח אינו נאמן ודייק לה מהמשנה דפרק יש נוחלין (דף קל"ד) זה אחי אינו נאמן. ור"ל דא"כ מסתמא גם האח אומר שהוא אחיו ואעפ"כ אינו נאמן. וס"ל בפשיטות דה"ה לענין איסורא. וכ"ד הרמב"ם בפ' המשניות שם וכ"מ ברי"ו נכ"ה ח"ג גבי אמר זה אחי כו'. אמנם הרשב"ם שם (דקל"ד ב') ד"ה הכא הביא ב' פירושים בענין זה אחי ולפירושא קמא לא מיירי כלל בהיתר ואיסור וכן פי' הרע"ו בפי' המשניות ובודאי שכן תופס הפי' רש"י בקדושין (דס"ד א') כנ"ל. וע' בתוי"ט פי"נ שם מזה. אך גם הרא"ש משמע בהדיא בתשובה הנ"ל שלא הוכיח מזה לדין עד אחד משום דשאני האח. שלדבריו הוא פסול לה לעדות שהיא זקוקתו. וע' בכתובות (דכ"ה ע"ב) דלענין תרומה נאמן ע"א כשר ולא פסול. וגם למ"ד המקדש בעד א' חוששין לקדושיו דוקא ע"א כשר ולא פסול. וכן משמע ממ"ש הרא"ש שם וכ"ש אחיה כו' הרי דס"ל שאינו נאמן במכ"ש מהבעל. וכ"ש אחיו של הבעל שי"ל בו ג"כ דהוי נוגע בעדות כי עי"ז יתנו לו ירושה או שיתנו לו עבור החליצה. אשר על כן לא הוכיח דין דעד א' כשר אינו נאמן רק מסוגיא דגיטין הנ"ל. וכיון שכן יש בזה צ"ע גדול ועצום אם לסמוך ע"ז. דהא בסוגיא דגיטין (דנ"ד ע"ב) הנ"ל יש ב' שיטות דרך כלל. הא' היא שטת ר"ת בתוספות שם דס"ל דעד אחד אינו נאמן לאסור אלא כשהיה בידו או כשהלה שותק ומשום דשתיקה כהודאה דמיא וכ"ד ר"י בתוס' דקדושין (דף ס"ה סע"ב) וכ"ד מהר"מ בתשו' הרשב"א סימן תתל"ז שמשם מקור דין חילוקי י"ד דינים באיסורין שהביא הרא"ש פרק הניזקין והמרדכי פרק האשה רבה אשר בדין השני ובדין י"ב מבואר כמ"ש הרא"ש בתשו' הנ"ל שבדבר דאתחזק התירא אין ע"א נאמן לאסור. והב' היא שטת הרשב"א שם שלא נאמרו דברים הללו אלא בפועל כו' אבל עד אחד דעלמא ודאי נאמן. וכתב שכל הסוגיא בפרק האומר דקדושין (דס"ה סע"ב ודס"ו) מוכחת כן. וכ' שכ"ד הראב"ד. וכ"כ עוד בקדושין (דס"ה ע"ב) בד"ה אמר אביי. וביבמות ר"פ האשה רבה ד"ה אלא לאו משום דאישתיק. ושם סד"ה ולענין פסק הלכה העלה שאפילו בדאתחזק איסורא ע"א נאמן להתיר לחד לישנא דרפ"ג דכריתות מיהו ביאר בהדיא בקדושין שם דאף לפי הסברא דבאתחזק איסורא אין ע"א נאמן להתיר עכ"ז לאסור את המותר ע"א נאמן ע"ש. והש"ך בי"ד סי' קכ"ז ס"ק ט"ז הביא פוסקים רבים ועצומים דס"ל כדעת הרשב"א. ואאזמו"ר נ"ע כ' בתשובה המתחלת על אודות האמתלא. שכן תופס הש"ך עיקר. וכ"כ בכנה"ג בהגהת הטור שם אות י"ד בשם הש"ך וכ"ד המ"כ שהביא הב"י בי"ד סי' קכ"ז שהביא ראיה לזה ממ"ש בגמרא פרק האומר דקדושין (דס"ו ע"ב) מקוה פסולו ביחיד. והוא בתשו' מהר"מ ב"ב סי' קנ"ו. דלרבא דהלכתא כוותיה משמע דאין הטעם משום שלח ואחוי וגם אביי לא הוצרך כ"א במכחישו להעד ולא בשתיק ליה. וכיון שכן לכל הנך פוסקים האלו אזדא ליה ההיתר של תשו' הרא"ש כלל נ"ב סי' ה' דלעיל. אפילו נאמר דמה שלא הוחזק באחין כנד"ז הוה חזקת היתר ממש עד דנק' אתחזק התירא. מ"מ הא אינהו ס"ל דעד אחד נאמן לאסור. ועם היות שאאזמו"ר נ"ע בתשו' הנ"ל בסופה כתב אך אעפ"כ כו' לא מלאני לבי לסמוך ע"ד רשב"א וסיעתו לחוד כו' ע"ש. מ"מ היינו שאין לסמוך להקל נגד שטת התוספות ע"ש אבל כמ"כ ודאי שאין לסמוך להקל ע"ד התוס' נגד דעת הרשב"א וסיעתו:

ואם באנו לומר משום דזיקת יבום וחליצה ה"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. וכ"מ בסה"ת סי' קל"ג בשם רי"ו גבי עדות על השנים של היבם ובתוספות דקדושין (דס"ד ע"ב) ובהרא"ש שם סי' ט'. אך באמת בתשו' נ"ב חאה"ע סי' צ"ג כתב וז"ל ודע כי בכל אלה אכתי אין כאן דבר שבערוה בבירור דאנן קיי"ל כשמואל ביבמות (דצ"ב ע"א דצריכה גט מספק וא"כ אם קדושין תופסין לאו דבר שבערוה הוא עכ"ל וע' במרדכי פרק מצות חליצה סס"י נ"ח כשמואל כו' צריכה גט מספק כו'. משמע דלמ"ד א"צ גט לאו דבר שבערוה הוא. א"כ איך נסמוך ע"ז לקולא מאחר דהוי ספק. וסה"ת סי' קל"ג לא כתב דהוי דבר שבערוה רק אלהחמיר שצריך שני עדים על השנים של היבם. ולא להקל כבנ"ד. ויש לכאורה ראיה לזה מסוגיא פ"ו דנדה (דמ"ח ע"ב) דנשים נאמנות להחמיר לענין חליצה. ועתו"ס שם סד"ה איבעית אימא דאי לאו האשה כו'. מוכח דנאמנות להחמיר אף היכא דלא שייך לומר דקמן היא לגלויא. וכן מבואר בחי' הרמב"ן שם א"נ שלא תאמר כו' אבל לאחר שהביאה שתי שערות והיא בזמנה והוחזקה גדולה בפנינו שמא תאמר אינה נאמנת לומר קטנה היא שבתוך זמן היו בה קמ"ל עכ"ל יעו"ש. הרי אף שהוחזקה גדולה בפנינו נאמנת אשה להחמיר לענין חליצה וזה לכאורה נגד תשו' הרא"ש לגמרי. שפסק דאפי' ע"א כשר אין נאמן להחמיר לענין אחין. אם לא שנדחוק לחלק דהכא הוא דחששו להחמיר כיון שאפשר לתקן ע"י שימתינו שיהיו בה שתי שערות אחרות. משא"כ גבי ספיקא דאחין דאי אפשר לתקן אא"כ תשב עגונה לעולם לא חששו. וכדרך שאמרו בפ"ק דחולין (די"א סע"ב) ודלמא היכא דאפשר אפשר היכא דלא אפשר לא אפשר. וע"ש בפרש"י א"נ קטן וקטנה דאפשר לנו להמתין עד שיגדלו כו'. הרי גם לענין חליצה אמרינן חילוק זה לגבי חששא דמיעוטא לרבי מאיר אע"ג דר"מ חייש למיעוטא. א"כ כמ"כ יש לנו לומר לענין נאמנות נשים להחמיר דהיינו התם משום דאפשר להמתין עד שתגדל כו' ומ"מ אכתי נשאר הקושיא כנ"ל מאחר דספק דבר שבערוה הוא מדוע נפסוק להקל דאין ע"א נאמן:

אך מה שיש לצדד הוא דהנה הריטב"א כתב בקדושין (דס"ו ע"א) סד"ה איבעיא להו. ובמעיד על האשה שנשבית או שהיא גרושה וחלוצה לפוסלה מהכהונה כדבר שבערוה הוא עכ"ל. ובאמת שכן משמע בגמרא שם מעובדא דינאי דאין ע"א נאמן לומר שנשבית. וא"כ משמע שאף שאין זה רק פסולי כהונה ונק' איסור קדושה ולא איסור ערוה ביבמות פרק כיצד (ד"ך ע"א) ור"פ הבע"י העריות שבתורה או פסולות כו' ע"ש. עכ"ז כיון דמילי דאישות הוא ה"ל לענין זה כדבר שבערוה דבעינן שני עדים. ואפשר הטעם משום דהא דילפינן דבר דבר מממון קאי גבי איסור אשה על בעלה ששם נאמר דבר כי מצא בה ערות דבר. והרי איסור על הבעל מחמת הזנות הוא איסור לאו. אע"ג שהזנות עצמו איסור ערוה הוא. מ"מ הרי לגבי איסורה לבעלה דהוא איסור לאו וכן לגבי קינוי וסתירה ג"כ בעינן שני עדים דייקא. וא"כ לדעת הריטב"א ה"ה לענין זיקת יבום ה"ל כדבר שבערוה. ובמעיד על זו שבחזקת היתר שאסורה לשוק אפילו את"ל דקדושין תופסין בה כשאר איסור לאו. ודאי לא גרע מאומר גרושה או חלוצה היא לפוסלה מהכהונה. אלא שהרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין ה"ו גבי אמר עד אחד כו' גרושה או זונה אשה זו. פליג ע"ד הריטב"א. וכבר עמדו עליו בעל מחנה אפרים בהלכות עדות סי' י"ג ובעל שער המלך פט"ז מה' סנהדרין. והקשו עליו מסוגיא דקדושין (דס"ו) הנ"ל והמחנה אפרים תירץ דבקדושין מיירי לפסול גברא ע"ז הוא דבעינן שנים משא"כ לאוסרו לאחרים. וא"כ לפ"ז הכא דאינו פוסלה י"ל להרמב"ם ע"א נאמן דדמי לדין גרושה היא אשה זו לפוסלה מהכהונה. ובעל שעה"מ הקשה על תירוץ דהמח"א מהמשנה פרק האומר דקדושין (דס"ד ע"א). קדשתיה וגרשתיה כשהיא קטנה והרי היא גדולה אינו נאמן. נשבית ופדיתיה כו' וע' בש"ע סי' ל"ז סכ"ו וסי' ז' ס"ח. ומ"מ לדברי הב"ש סי' ז' ס"ק ט"ו יש לתרץ קושייתו דהאב במה שאינו נאמן גרע מעד אחד כשר. ונאמר דלגבי גרושה היא אשה זו בעינן דייקא עד א' כשר עכ"פ. אע"ג דבשאר איסורים דעד א' נאמן בין פסולים בין כשרים נאמנים. הרי מצינו דגם לענין תרומה ע"א כשר נאמן ולא פסול כדמשמע בכתובות (דכ"ה סע"ב). וע' פנ"י שם ד"ה ורבי חייא. שעמד על זה מאי שנא מכל האיסורין. ומה שתירץ אי משום מעלה כו' אי משום דתרומה ומעשר מקרי איסורא דאית ביה ממון כו'. וכ"ש שיש לתרץ כן אנדון זה דנהי שענין גרושה או זקוקה אינו דבר שבערוה ממש. מ"מ כיון דמילי דאישות הוא. ע"כ קרוב אינו נאמן כלל. משא"כ שאר ע"א כשר י"ל דנאמן להחמיר. ומ"מ דוחק הוא דאם איתא דע"א נאמן מדינא משום דאינו כדבר שבערוה מדינא א"כ גם האב אמאי אינו נאמן להחמיר. ולא דמי לההיא דתרומה דהתם הא דאין הקרוב נאמן זהו חומרא ולא קולא משא"כ הא דקדשתיה וגרשתיה שאינו נאמן זהו קולא. ואמאי. אלא מזה משמע קצת כדעת הריטב"א דבמעיד על האשה שהיא גרושה לפוסלה מהכהונה הוי כדבר שבערוה ולא כדין שאר איסורין. שוב מצאתי מענין זה בסדר אליהו להגאון מהר"א אלפאנדרי שער ב' דף פ"א עמוד שני ד"ה הן אמת דאשכחן לרש"י שם גבי שתי נשים שנשבו כו' שהראה מקום ברי"ו נתיב כ"ג ובמגיד פי"ח דהא"ב דין כ"א ובטור סי' ו' בשם הרמב"ם ומסוגיא דקדושין (דס"ו) הנ"ל שמכ"ז מוכח דגם בביאה שאינה פוסלת אלא לכהונה אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים עכ"ד:

וגם לדעת הרמב"ם פט"ז מה"ס הנ"ל הרי יש שני ספיקות להקל שאין ע"א נאמן. הא' דהא עכ"פ גם לשמואל (דצ"ב ע"א) א"צ גט רק מספק. ורב ור' ינאי ור' יוחנן ס"ל דא"צ גט א"כ לדידהו ה"ל כדבר שבערוה ממש. ואע"ג דקיי"ל כשמואל כמ"ש בש"ע סי' מ"ד ס"ז. הרי גם לשמואל ה"ל ספק. הספק הב' פלוגתא דר"ת ור"י וסיעתם עם הרמב"ן והרשב"א וסיעתם בהך סוגיא דגיטין (דף נ"ד ע"ב). דלר"ת ור"י וסיעתם אף אם אין זה כדבר שבערוה כלל י"ל דאין ע"א נאמן לאסור כיון דאתחזק התירא לסברת תשו' הרא"ש כלל נ"ב סי' ה' ואע"ג דבבכורות (ספ"ו דמ"ב ע"ב) גבי אשת טומטום חולצת ולא מתייבמת מוכח דאע"ג דאם תתייבם יש ספק ספיקא להקל שמא נקבה היה הטומטום ואת"ל זכר היה שמא לא היה סריס. ועכ"ז לא סמכינן אס"ס ולא מתייבמת ותנא דאמר מתייבמת היינו משום דלא חייש כלל לשמא הוא סריס ואין זה בגדר ספק כלל וא"כ נימא דה"נ להתירה לשוק לא נסמוך אס"ס. אפשר לחלק דלענין יבום דה"ל ס"ס דאשת אח דהוא איסור כרת שם הוא דלא סמכינן אהך ס"ס. אבל לגבי היתר לשוק דהוא איסור לאו יש לסמוך על ס"ס. ועוד דבתשו' מהרי"ט חי"ד סי' א' תירץ ההיא דבכורות אלא שהמרדכי ס"פ החולץ סי' כ"א הביא ראיה מזה דלא כל ס"ס לקולא ע"ש. ועוד דבאמת אין ר"ל שנסמוך להקל על השני ספיקות. אלא כיון דגם להרמב"ם יש שני ספיקות להקל א"כ בכה"ג יש לסמוך להקל ע"ד הריטב"א דלעיל. כיון דבלא"ה הקשו ע"ד הרמב"ם ויישבו דבריו בדוחק. ויותר שאני סומך להקל למעשה הוא ע"פ מ"ש כת"ר בתשובתו שי"ל שאותו העד הוא פסול להעיד. דא"כ בכה"ג ודאי שאין חוששין לדבריו כלל כדמוכח מהמשנה דקדושין (דס"ד) הנ"ל שהאב אינו נאמן על בתו לפוסלה כו'. וגם ממשנת זה אחי דפי"נ י"ל שיש ראי' לזה לחד פירושא כנ"ל: