יג

ועמ"ש לעיל שמסוגיא דכתובות (דכ"ג א') גבי עד אומר נתקדשה כו' מוכח קצת להחמיר כשיש עד אחד וע' ב"ש סי' מ"ב סס"ק זיי"ן. מיהו הוא רק איסורא דלכתחלה ואם נשאת לא תצא. ולפ"ד הרמב"ן בר"ן שם משמע אף לכתחלה תנשא וכ"מ קצת בשט"מ שם בשם תר"י גם עפמש"ש בשם הרא"ה ובשם הריטב"א. אך מה שנראה לסמוך דעת הרא"ש והטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו. הוא ע"פ הירושלמי ר"פ בתרא דיבמות דאיתא שם וז"ל בשם ר' יוחנן טעמון דרבנן (דאמרו היתה לה חמות אינה חוששת ולא חששו שמא ילדה חמותה) כי ישבו בודאי ולא בספק (כי ישבו אחים יחדו כו' ובן אין לו לא תהי' אשת המת החוצה דוקא בידעינן בודאי שישבו יחדיו אבל מספק אין חוששין) יצאה מליאה חוששת שהוא ספק אחד ספק זכר ספק נקבה מדבר תורה להחמיר. ר' יהושע אומר אינה חוששת שהן שתי ספיקות ספק זכר ספק נקבה ספק בן קיימא ספק אינו בן קיימא שתי ספיקות מד"ת להקל עכ"ל. ולכאו' צ"ל דהא מתחלה אמר כי ישבו בודאי ולא בספק וא"כ איך אמרו אח"כ ביצתה מליאה משום דהוי ספק אחד מד"ת להחמיר הרי כאן גילתה התורה דהולכין בספיקו להקל. דבעינן כי ישבו אחים בודאי. וכמ"ש בתוס' קה"ע שם דה"ל דומיא מ"ש בגמרא סוף קדושין גבי ממזר. ממזר ודאי לא יבוא כו' אך החילוק פשוט דספק דיצתה מליאה שאני כיון שאין ריעותא לפנינו כיון שי"ל שלא נתעברה כלל בספק זה דייקא הקילה התורה. אבל כשיצתה מליאה הרי יש כאן עובר ודאי. ה"ל כישיבת אחים ורק משום שהוא ספק זכר או נקבה וה"ל כשאר ספק דאורייתא. וכה"ג איתא בחידושי הרמב"ן דכיון דמליאה יצאה בחזקת יבום היא עומדת וע' בנ"י שם. והנה בתוס' קה"ע שם הקשה על מ"ש בש"ס דילן הטעם דהיה לה חמות אינה חוששת משום דסיפא חזקה לשוק ורובא לשוק ע"ש (דקי"ט ריש ע"ב). וז"ל קצת קשה ניחוש שמא ילדה כמה פעמים ובהא ודאי אינו שייך לומר דאזלינן בתר רובא דאדרבה רוב נשים כי ילדו תרי או תלתא זימני יולדת ביניהם זכר. מיהו לסוגיית הירושלמי לק"מ דהא מקרא נפקא דאינה חוששת עכ"ל. הרי ס"ל בפשיטות דלהירושלמי אין לחוש אף אם היתה חמותה וחמיה במדה"י זמן רב בענין שיש לחוש לכמה ולדות עד דלא שייך כלל הטעם דרובא לשוק כ"א אדרבה דרובא ליבום. ואפ"ה אמרינן כי ישבו אחדים בודאי ולא בספק כיון דליכא ריעותא לפנינו דומיא דיצתה מליאה. וריעותא דה"ל רובא ליבום י"ל דאינה ריעותא כ"כ דאפילו את"ל שהיה זכר יש לספק שמא היה נפל או שמא מת ולכן ליכא רובא ממש ליבום והקילה התורה בספק זה. א"כ לפ"ז כמ"כ י"ל ודאי להקל בספק הנמשך מכח עדות עד אחד דמאחר דעד א' אינו נאמן בזה מדאורייתא רק שחוששין לדבריו לפעמים א"כ לא תהיה חששא זו גדולה מהך חששא דרוב נשים מתעברות ויולדות וכשהיה זמן רב שיש לחוש לכמה ולדות דודאי יש חששא עצומה שמא יש כאן זכר ולא חיישינן לזה משום כי ישבו אחים בודאי כתיב ולא בספק כ"ש דהגדת עד אחד דאינו רק ספק ג"כ אין לחוש לדבריו. כיון דליכא ריעותא לפנינו דומיא דיצתה מליאה. אך כ"ז לפי סוגית הירושלמי. אכן ש"ס דילן משמע דלית ליה הך דרשא וכ"כ בתוס' קה"ע שם דבש"ס בבלי בפרקין משמע מפורש דלית ליה הך דרשא. והיינו משום דאל"כ מאי פריך לר"מ ליחוש בהיה לה חמות למיעוטא דזכרים והוכרחו לתרץ בכמה תירוצים אמאי לא תירצו שאני הכא דכתיב כי ישבו בודאי ולא בספק ומ"מ צ"ע דא"כ בענין שיש זמן שיש לחוש לעיבור ולידות דחמותה כמה ולדות זה אחר זה אמאי לא חיישינן ואפילו לרבנן דלא חיישינן למיעוטא הא בכה"ג אין זה מיעוטא וע' בתה"ד סס"י שמ"ט. והנה אזמו"ר ז"ל בתשובתו המתחלת הנה ז"ל תשובת הרא"ש. תירץ זה בשני אופנים הא' משום חזקה דהיינו דמיירי בידוע שמתחלה לא היו אחין לבעלה לכן אף שיש לחוש שילדה גם זכר ונקבה לא חיישינן דמעמידין אותה על חזקה. הב' דמיירי בכגון שאין לחוש אלא לולד אחד. וכ' שהתירץ הב' נראה דוחק להרמב"ם ולכן אסברה לה ספ"ג הי"ז משום חזקה. וגם זה צ"ע דהא כיון דחשבינן זה לרוב דרוב נשים מתעברות ויולדות. והנ"י כ' בשם הריטב"א דמיעוט שאינו מתעברות גרוע הוא ובכלל מיעוטא דמפילות חשבינן ליה דלהוו תרווייהו מיעוט שלם. וא"כ כשיש זמן לשני או שלשה ולדות זה אחר זה שיש לומר לפי טבע היולדות א' נקיבה והב' זכר א"כ ה"ל רובא ליבום ומיעוטא לשוק וא"כ מה יושיענו החזקה הא רובא וחזקה רובא עדיף. מיהו יש לומר דבכה"ג יש לעשות ספק משמא מת אע"ג דלמיתה לא חיישינן מ"מ הכא שאני כיון דלא היה להולד חזקה מעולם ועוד דמ"מ שמא גם הלידה שנייה הי' נקבה. וגדולה מזו מצאתי בתשו' מהר"ר יהודא מינץ סס"י י"ד שעשה סניף משמא מת אע"ג שידוע שהי' לה יבם ע"ש. ומיהו בנדון דלא אתחזק באחי במקום דירתו רק הספק נמשך מצד הגדת עד אחד י"ל גם לש"ס דילן הדין כן וכמ"ש הרא"ש והטור ועכ"פ בדיעבד ודאי אם נשאת לא תצא. ואף באיש שבא ממרחק ויש ספק ספיקא יש פנים ג"כ לומר כן ודלא כמהרי"ט כמש"ל. ומ"ש מהרי"ט דמחזיקים מאיסור לאיסור. הנה אזמו"ר נ"ע הביא ראיה ברורה מהש"ס דיבמות (דקי"ט) דאמרינן רישא חזקה לשוק כו' אלמא דאין מחזיקים מאיסור לאיסור וחשוב חזקת היתר לשוק. וטעמא דאביי ורבא פ' ד' אחין (דל"א) נתבאר בתשו' דלעיל. ומ"מ למעשה צ"ע בעד א' כשר אבל בשהעד קרוב ופסול לעדות יש לסמוך להקל וכמשנ"ת ג"כ במ"א על המשנה דקדושין (ס"ד) שיש ראיה לזה מהמשנה זה אחי אינו נאמן שבפרק יש נוחלין לפי' א' דשם היינו הרשב"ם שם (קל"ד ב') סד"ה הכא א"נ איכא למימר כו' וע' בתוי"ט שם וכן פירש רבינו ירוחם נכ"ה ח"ג וכ"נ מפי' המשניות להרמב"ם שם. דמסתמא גם האח אומר כן ושניהם אין נאמנים לאוסרה מוכח עד פסול עכ"פ אינו נאמן: