א

סימן שט

יש לחקור בדין איש שבא ממרחק ולא אתחזק לן לא באחי ולא בבני דהוי שני ספיקות להקל שמא אין לו אחים ואת"ל שיש לו אחים שמא יש לו בנים ולכן אשתו מותרת לשוק כמ"ש הרשב"ם פי"נ (דקל"ד) וכמשנ"ת בתשובה דלעיל. אך החקירה איך הדין אם בא עד אחד ואמר שיודע שיש לו אחים ואין לו בנים או אפילו אם אומר שיודע שיש לו אחים לחוד או שידוע לו שאין לו בנים לחוד. יש להסתפק אם עד אחד נאמן בזה או לא. והנה הגם שבטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו מבואר דעד א' אינו נאמן לאסור. אך בתשובת מהרי"ט ח"א סי' פ"ב הביא ראיות דחוששין להחמיר לאסור בעד אחד ולא כהטוש"ע. ועד זאת כתב דאף הרא"ש והטור שכתבו דאין עד אחד נאמן לאסור נגד החזקה היינו דוקא בדאתחזק התירא ממש וכגון דאתחזק לן דלית ליה אחי אלא דמספקא לן אי נולד אח"כ. משא"כ היכא דליכא חזקה להתירא ממש אלא דשריא מטעם ס"ס ולא מטעם חזקה כלל הלכך כי אתי עד אחד אמאי לא מהימנינן ליה עכ"ל. מיהו מלשון רשב"ם פי"נ (דקל"ד ב') משמע דס"ל דאפילו בכה"ג דשריא מכח ס"ס ה"ל כחזקה כמ"ש וקיימא הך אתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבם דס"ס הוא כו'. הלכך אמר יש לי אחים ואין לי בנים לאו כל כמיניה דמפיק לה מחזקה. הרי מבואר דס"ל דבכה"ג נמי הבא לאוסרה הוי כמוציאה מחזקת היתר. וצ"ל דס"ל כיון דהחזקנוה בחזקת היתר לשוק מצד הס"ס ה"ל כחזקה. וכה"ג כתבו הרשב"א והר"ן בפ"ק דחולין גבי גבינות שעשו מבהמה ונמצאת אח"כ טריפה דהוי נמי חזקה דאתיא מכח רובא וכמ"כ י"ל חזקה דאתיא מכח ספק ספיקא. מיהו יש לדחות דהתם ה"ט כמ"ש הרא"ש פ"ק דחולין דהיינו משום דרובא עדיף מחזקה. וביאר דבריו בתשו' כלל עשרים סי' י"ד ורובא עדיף מחזקה כו' ואוקמה אחזקתה כו' ע"ש הובא בתויק"ו סי' פ"א וע"ש. דר"ל דכיון דרובא עדיף מחזקה הלכך שפיר שייך לומר חזקה דאתיא מכח רובא שבכלל מאתים מנה משא"כ ספק ספיקא לא ברירא לן דעדיף מחזקה שהרי רבו האומרי' דס"ס לא מהני נגד חזקת איסור אע"ג דרובא מהני וכיון שכן י"ל דלא שייך לומר חזקה דאתיא מכח ס"ס שהרי אין כח בס"ס כמו ברוב לדחות החזקה עד שנעשה חזקה מהשני ספיקות. מיהו י"א דס"ס הוי כמו רובא כמ"ש בתשו' הרשב"א סי' ת"א וכ"כ הפר"ח בדיני ס"ס כלל ט"ו דכי איכא חדא ספיקא ה"ל כפלגא ופלגא וכי איכא תרי ספיקי ה"ל כרובא. וגם להאומרים דס"ס לא דמי לרובא מ"מ כיון דעכ"פ מחמת השני ספיקות היתה מותרת ומוחזקת בהיתר לשוק א"כ שפיר י"ל דחשוב חזקה מה שעכ"פ הוחזקה בהיתר לשוק מקמא דאתא העד האוסרה ואע"ג דלא היתה החזקה מצד דבר ברור דהא כה"ג אמרינן בכתובות (כ"ד) הרי אתם בחזקתכם כו' וכמ"ש הת"ש סי' י"ח ס"ק כ"ט וחזקה זו אינה כשאר חזקות שבגמ' כגון סכין שנבדק ומקוה שנמדד שברור כשרותן בשעה שנתחזקו דהא הכא לאו ברור כשרותן מעולם ולא נתייחסו כלל רק ה"ק שא"א לשנות דבר שנוהגין בו היתר לנהוג בו איסור כ"א בראיה ברורה כו' וה"נ אמרינן בקדושין (דף ע"א) כאן להשיאו אשה כאן להוציא אשה מידו אלמא דבדבר שביד האדם בחזקת היתר אע"ג דלית ליה חזקה ברורה אין מוציאין ומפקיעין התירו כ"א בראיה ברורה כמו שאין מוציאין ממון מיד המוחזק בו עכ"ל. וא"כ ה"נ כיון דאשה זו היתה מוחזקת בהיתר גמור לשוק אין מפקיעין התירה כ"א בראיה ברורה דהיינו ע"פ שני עדים לא ע"פ עד אחד כיון דהוי דבר שבערוה ואתחזק התירא לא מהימן עד אחד לכולי עלמא. ואע"ג שהחזקת היתר לא היה רק מצד שני ספיקות עכ"ז י"ל כמ"ש הת"ש שא"א לשנות דבר כו' כנ"ל. ותדע עוד דחזקה דאתיא מכח רובא מהני נמי יותר מהרובא עצמו לפמ"ש התויק"ו סי' פ"א דאילו מצד הרוב לא היה מהני כיון שאנו רואים היום שהוא מן המיעוט כו' אלא דמהני משום שיש חזקה דאתיא מכח רובא ע"ש שהוכיח כן מתשו' הרא"ש ושערי דורא סי' פ"ד וקשה מניין כח זה בחזקה זו הבאה מכח רובא יותר מבהרוב עצמו וצ"ל דמ"מ יפה כחה יותר כעין מ"ש הת"ש וה"נ י"ל גם בחזקה דאתיא מכח ס"ס נמצא י"ל דמ"ש מהרי"ט דהיכא דשריא מצד ס"ס לא הוי כחזקה אין דבריו מוכרחים. וגם מ"ש מהרי"ט ליישב דבריו שלא יקשה ע"ז מתשו' הרא"ש שבנדון דהרא"ש חזקה אלימתא איכא כמו שכתב שישב שם כמה שנים ומעולם לא נראה ולא נשמע לא מפיו ולא מפי זולתו שהיה לו אחים כו' משמע שמפרש נדון דהרא"ש לא כמו שפי' בתשובת מהריט"ץ דמיירי שנתגדל בעיר ההוא. דא"כ לא הי' צריך למה שלא נשמע מפיו. אלא משמע שאין זה עיר מולדתו רק שישב שם כמה שנים. ולכן החזקה היא רק משום דלא נראה ולא נשמע מפיו כו'. ועל חזקה כזו כבר פקפק אאזמו"ר הגאון נ"ע לומר דאינו נק' חזקה כלל. ואף לפמ"ש הוא ז"ל דמיירי בדלא אתחזק באחים בעיר מולדתו כו' וכמ"ש מהריט"ץ ומה"ט הוא בחזקת שאין לו אחים מ"מ גם חזקה כזו אינה כחזקה ברורה ודאית שאין לו אחים וראיה לזה דהא גבי חזקה שאין לו בנים ס"ל לכמה פוסקים שאין הבעל נאמן לומר שיש לו בנים כמ"ש בב"ש סי' קנ"ו סק"י ובלא אתחזק בבני ודאי לכ"ע נאמן לומר יש לי בנים אף בלא אתחזק בבני בעיר שדר בה מעולם דהא פי' לא אתחזק בבני הוא בענין אחד עם לא אתחזק באחי שבגמרא דצ"ל לפי' זה דמיירי הכל בעיר מולדתו וא"כ מזה מוכח דלא אתחזק בזה ג"כ לא הוי ממש כחזקה ודאית וא"כ י"ל דכמ"כ גם בחזקה דמצד ס"ס כיון שהוחזקה בחזקת היתר ה"ל כחזקה וכמו שהבעל אינו נאמן לאוסרה מה"ט כדפרשב"ם כך להרא"ש גם אינש דעלמא אינו נאמן מאחר שהוא עד אחד: