ה

אך באמת מלשון הרמב"ן עצמו גבי קריביה דרב אידי מבואר דגם שם צריך שיהי' ודאי יותר דייקא והיינו תרתי למעליותא דהט"ז. ולכאורה י"ל הטעם משום דהתם לא מיירי בקורבה כאחים ממש רק קורבה רחוקה יותר א"כ בכה"ג יש לספק טפי שמא יש הרבה קרובים יותר ממנו. ובזה לא דמי למתניתן דס"פ נושאין דמיירי עכ"פ באחים או הבאים מכחם ואין הספק רק מחמת זה הספק לבד. אך יותר נראה דאין צריך לזה ויש טוב טעם יותר מזה והוא דהנה בעיקר החילוק שכתבנו בשם הרמב"ן בפי' המשנה דס"פ נושאין מפני שהוחזקה נחלה לבני המשפחה. הנה במהרש"א פרק החולץ (דל"ז) מבואר דגם שם אינו מספיק כלל האי טעמא. כיון דלפי דברי הספק שאומר שהוא בנו תעמוד הנחלה בחזקת אותו השבט ולא דמיא לההיא דס"פ מי שמת (דקנ"ח ע"ב) בנפל הבית עליו ועל אמו דמסיק שם בחזקת יורשי האם מטעם הואיל והוחזקה נחלה לאותו שבט דהתם לפי דברי ראובן כו' עכ"ל ור"ל דהתם אם יתנו חלק ליורשי הבן ודאי תצא הנחלה מחזקת שבט אביה של האם אף לפי דברי יורשי הבן משא"כ הכא לדברי הספק הרי הוא מאותו השבט ממש. וצ"ל דהרמב"ן ס"ל דאפילו להוציא הנחלה מודאי אותו השבט למי שהוא ספק אם הוא מאותו השבט אין מוציאין. וזה צ"ע כיון בלא"ה יש פוסקים גם שם דלא כר' עקיבא אלא דיחלוקו ולא חיישינן להא דהוחזקה נחלה באותו השבט. כדמשמע בהג"א שם ס"פ מי שמת בשם ריב"א וריב"ם ור"ת ור"י וע' בתשו' הרא"ש כלל פ"ד סי' ג'. וגם דברי הרמב"ם פ"ה מה"נ דין ו' מ"ש בחזקת יורשי האם שהם יורשין ודאין כו' אינו מובן דהא ספק וספק הוא דאי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר. אלא הטעם משום שהוחזקה נחלה בחזקת משפחת האם לכן אע"ג דספק וספק הוא הם יירשו. אבל אין זה ענין לודאי וספק דזהו רק גבי ספק ויבם בנכסי סבא דהיבם ודאי יורש אף לדברי הספק. ומ"מ אף לשטת הרמב"ן במשנה דס"פ נושאין דאף למי שהוא ספק מאותו השבט אין מוציאין הנחלה ממי שהוא ודאי י"ל דלא שייך טעם זה בנידון קריביה דרב אידי דהתם הרי לדברי ההוא גברא הוא ודאי מאותה המשפחה וקרוב יותר מרב אידי ואף שאנו אין יודעין זה מ"מ הוא טוען טענת ברי ולא דמי למתניתן דס"פ נושאין שהספק בעצמו אינו יכול לטעון טענת ברי. ומש"ה גבי קריביה דרב אידי לא הי' לנו להחזיק הנכסים בידו כיון שאינו ודאי יורש ואולי יתברר דההוא גברא קרוב טפי. וע"כ הוצרך הרמב"ן לומר דרב אידי הוא ודאי יותר. וכמו כן בנדון דהתשב"ץ והריב"ש דהא התם אם יש קרוב יותר מזה הרי הוא ודאי מאותה המשפחה. וא"כ אמאי לא נחוש לזה. וא"כ אין לדון ע"ז רק מדין ודאי וספק. וזה לא שייך שם כיון דאינו ודאי יורש. ולכן אין לתרץ ולהעמיד דעת התשב"ץ אלא את"ל דס"ל כשטת הרא"ש פרק החולץ סי' ח' גבי ספק ויבם בנכסי מיתנא דהיבם נק' ודאי כשאין הסבא קיים. אך ע"ז כבר נחלקו כל האחרונים מהרש"א והט"ז והבית מאיר. מיהו לפמש"ל בשם הט"ז באה"ע סי' קס"ג דספק דההוא גברא דקריביה דרב אידי קיל מספק הנולד מאשת המת. כיון דהוא ספק בלי שום סברא בעולם ולכן לא צריך שם תרתי למעליותא. א"כ לפ"ז י"ל דקיל ג"כ מספק דס"פ נושאין. דהא התם ג"כ נולד מאשת המת. ויש מקום לומר שהוא ממשפחה זו. ואפ"ה אין מוציאין הנחלה ממי שהוא ודאי ממשפחה זו. כמ"כ עכ"פ אין לנו לבדות מלבינו שמא יש קרוב יותר מזה מה שלא נודע כלל ולא להעמיד הנחלה מחמת ספק זה ביד מי שהוא ודאי ממשפחה זו. ומ"מ אין לזה הכרח כיון שכאן ענין הספק הוא שיתברר שהוא ממשפחה זו. משא"כ בס"פ נושאין. וגם דבלא"ה מהרש"א חולק על פי' זה וכמש"ל וגם בחידושי הריטב"א פי' המשנה דס"פ נושאין בענין אחר:

קיצור (א) בנדון מחלוקת התשב"ץ ח"א סי' נ"ח על פסק הריב"ש סי' מ"ו מ"ז הנה לפי גירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פרק חזקת (ל"ג א') ולגירסת רשב"ם שם אין שום התחלת ראיה משם להתשב"ץ נגד הריב"ש. וגם לגירסת ר"ח שבתוספות שם לפי פי' הרמב"ן בחדושיו שם ג"כ אין שום דמיון משם לנדון דהתשב"ץ:

(ב) אך לפי' התוספות שם לפי גירסת ר"ח יש פנים לכאן ולכאן דיש לפרש דבריהם שהוא כשטת הרמב"ן ויש לפרש דבריהם כשטת התשב"ץ וכ"מ קצת בטור סי' קל"ט ס"ח ובאגודה שבב"י סי' רפ"ד:

(ג) ואם נפרש דבריהם כהתשב"ץ צ"ל דענין ודאי וספק דנקטו היינו כשטת הרא"ש בפרק החולץ סי' ח' הובא בש"ע אה"ע סי' קס"ג ס"ג בשם וי"א אבל אין כן דעת הרמב"ם שם ושא"פ וגם מהרש"א שם והט"ז השיגו על הרא"ש וכ"ד הריטב"א שם גם הרמב"ן שם הובא בבית מאיר סי' קס"ג ובספר חוסן ישועות פרק החולץ דל"ז:

(ד) וא"כ אדרבה לא די שאין שום קושיא על הריב"ש כנ"ל אות א' כי אם גם יש ראיה לדבריו מהפוסקים דלא כהרא"ש דפרק החולץ הנ"ל ומ"מ י"ל דע"פ שטת הרמב"ן שם ליישב קושיי' הרא"ש דבפרק החולץ מהך דס"פ נושאין גבי הוא לא יורש אותם כו' משום שאין מוציאין הנחלה מחזקת המשפחה אף היכא דלא הוי ממש ודאי וספק כ"א ספק וספק א"כ ממילא עפ"ז יש להעמיד ג"כ סברת התשב"ץ הנ"ל:

(ה) אך מ"מ דברי הרמב"ן בפרק חזקת אינן מורים כן ויש טעמי' לחלק דלא דמי זה להך דס"פ נושאין משום דהתם אין הספק עומד להתברר ועוד טעמים שבלא"ה מהרש"א חולק ע"ז ומ"מ לפמ"ש הט"ז סי' קס"ג סס"ק גימל י"ל דדומה להך דס"פ נושאין לפי' הרמב"ן שם:

ומעתה נבוא לדברי הבית אפרים. דמה שהביא ראיה מירושה ליבום לא קרב זא"ז כלל דהא לפי המבואר בתוספות וחידושי הרמב"ן פרק חזקת (דל"ג ע"א) הטעם דאוקמיה ביד רב אידי לגירסת ר"ח הוא משום אין ספק מוציא מידי ודאי. ובין שנפרש ענין אין ספק מוציא מידי ודאי כפי' כל הפוסקים ובין שנפרש כפי' הרא"ש פרק החולץ סי' ח' אין זה רק בדין ירושה ולא לענין איסורא כמ"ש הב"א בעצמו בשם תה"ד סס"י שמ"ט. משום דלענין ממון אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ואפילו רובא לא מקרי ראיה. וענין ודאי הנ"ל חשיב ליה כמו חזקה דממונא ממש ולכן אפילו רובא לא מהני להוציא מחזקת הודאי יעו"ש בתה"ד. וא"כ לענין איסור פשיטא דלא שייך כלל סברא זו דאין כאן שום חזקה להתירא. וגם ספק איסורא לחומרא. וכ"ש היכא דשייך רובא. ולא דמי כלל לשאר אין ספק מוציא מידי ודאי שנאמר ג"כ לגבי איסורא. דמלבד שבלא"ה אפי' בירושה אין זה דומה ממש לשאר אין ספק מוציא מידי ודאי. אבל לענין יבום לא שייך כאן ודאי כלל שיהי' נגד הספק דוק ותשכח. דענין ודאי לא שייך רק בירושה שיש כאן קרוב לפנינו. משא"כ לענין יבום שאין אנו דנין על הודאי שהוא המת. רק על אם יש לו אח שהוא ענין הספק מהו הודאי שעומד נגד הספק הזה. עד שיהי' מקום ושייכות לומר אין ספק מוציא מידי ודאי. וגם לפמ"ש שי"ל טעמא דהתשב"ץ משום דאין מוציאין הנחלה מחזקת המשפחה מחמת ספק שאנו בודים מלבינו. ז"א שייך ג"כ לענין יבום. דאיזו חזקת היתר היה להאשה. ועוד דשאני חזקה דממונא דלא מפקינן מחזקה אלע ע"י ראיה ואפילו רובא לא נקרא ראיה כנ"ל בשם תה"ד וכ"ז לא שייך באיסורא דרובא עדיף מחזקה ואפילו ע"י מיעוטא לפעמים יוצאה מהחזקה כהך דיצתה חמותה מליאה ר"פ בתרא דיבמות דקיי"ל דחוששת. וכ"ש הכא דליכא שום חזקת היתר להאשה גם מ"ש הב"א דלנחלה החמירו טפי מלענין איסורא דהא משיאין אשה ע"פ עד אחד משא"כ לענין נחלה בעינן שני עדים. במחכ"ת כד ניים ושכיב אמרה לההיא מילתא. דודאי בהמעידים הקילו יותר בעדות אשה והיינו מ"ש בפרק יש בכור דבסוף עדות אקילו בה רבנן ר"ל בהמעידים להאמין לעד אחד ואשה ושפחה כו' והיינו משום חומר שהחמרת עליה בסופה ומשום עיגונא. משא"כ בעצם העדות שהוא ענין תחילת עדות אדרבה החמירו יותר באיסורא מלענין נחלה כמ"ש הרמב"ם פ"ז מה' נחלות וכ"מ בבה"ג ה'. וע' בתה"ד סי' ר"מ בשם תשו' מיי' לענין משאל"ס דאפילו בדיני נפשות אזלינן בתר רובא (כי הך דמשאל"ס) אלא דבעריות החמירו כו'. וא"כ הכא לחוש שמא יש לו אח זהו ודאי תחלת העדות. ואף שיבמה לשוק הוא איסור לאו ולא דמי ממש להיתר אשת איש. עכ"ז הרי ודאי דלענין משאל"ס אין שום הפרש בין אם העדות על בעלה או על יבמה. ועיין ספ"ק דב"מ (ד"ך ע"ב) דאמרינן היכי פשיט מר איסורא מממונא ומשני שטרי חליצה ומיאונין תנן ושמע מינה תרתי דחליצה דהוא היתר יבמה לשוק חמירא מממונא ושמביא ראי' משטרי חליצה לגט אלמא דאין לחלק בין היתר יבמה לשוק דהוא איסור לאו לגט דהוא איסור א"א ועכ"פ לא שייך לומר דאדרבא נחלה חמירא כו'. וע' במרדכי סוף יבמות סי' צ"ג: