ג

ונראה דלדבריהם צריך לבאר ענין ודאי וספק שבתוספות ע"ד מ"ש הרא"ש בפרק החולץ סי' ח' ותימא לימא היבם כו' אני יורש של מיתנא ואתה ספק כו' ונ"ל דמיירי שהסבא קיים כו' מבואר דאל"כ נק' היבם ודאי יורש כיון שהוא אחיו אף שיש להסתפק שמא הספק הוא בנו של המת ואז הוא היורש ולא היבם. אפ"ה נק' היבם ודאי. ואמנם אין כן דעת הרמב"ם וכ"מ בש"ע אה"ע סי' קס"ג סעי' ג' שהביא דעת הרא"ש רק בשם וי"א. וכן בתשב"ץ ח"ג סי' ער"ב מבואר דהרשב"א לא ס"ל כהרא"ש. וכן בחידושי הריטב"א ביבמות שם מבואר בהדיא דלא כהרא"ש. כי הנה ראיית הרא"ש הוא ממתניתין ס"פ י"א דיבמות (דף ק') הוא אינו יורש אותן כו' ומשמע ליה להרא"ש מסתימת לשון המשנה דאפילו אין בנים להם רק בנות או אפילו רק אחין לבד הדין כן. וא"כ יש ספק שמא הוא היורש ולא הבנות או האחין ואפ"ה הוא אינו יורש. כיון דמעיקרא היו הם בחזקת יורשין שלהם. והוחזקה נחלה לאותו השבט כו' וע"כ מקשה ג"כ מהתם לדין ספק ויבם בנכסי מיתנא. אבל הריטב"א פי' דזהו דוקא כשיש להם בנים אחרים. וז"ל והא דתנן הוא לא יורש אותם הני מילי כשהיה לכל אחד מהם בנים שהם ודאי ראויין לירש ואפילו היה זה הספק ודאי. אבל בשאר יורשים שאינם יורשים ואינם ראויים במקום בן ספק הוא וחולקין דאי דמר לאו דמר עכ"ל. וכן מסיק מהרש"א בפרק החולץ שם גם הקשה על שטת הרא"ש קושיא עצומה מדין ספק וסבא בנכסי יבם גם הט"ז באה"ע סי' קס"ג דחה שטת הרא"ש מחמת קושיא זו וע' לח"מ פ"ה מה' נחלות ה"ד שדבריו סותרי' זא"ז. גם הט"ז במחכ"ת לא הרגיש שעיקר ראיית הרא"ש הוא ממתניתן דס"פ נושאין על האנוסה הנ"ל וע"ז לא תירץ הט"ז כלום. ולפע"ד י"ל דאף אם הפי' שם במתניתן ס"פ י"א דיבמות כמ"ש הרא"ש לק"מ משם על דין ספק ויבם בנכסי מיתנא דהתם אם זה אינו בנו א"כ הוא רחוק ממנו לגמרי וא"כ מש"ה נק' האחים ודאי אצלו כיון שי"ל הוחזקה נחלה לאותו השבט. משא"כ בדין ספק ויבם בנכסי מיתנא שגם אם אין הספק בנו של המת הוא בן אחיו עכ"פ ואינו רק נחית חד דרגא מקורבת היבם. ונגד זה יש ספק שמא הוא בנו של המת ממש וקרוב טפי יותר מהיבם שהוא רק אחיו. שוב מצאתי כן בספר בית מאיר סי' קס"ג ושכ"כ הרמב"ן וכן מצאתי בספר חוסן ישועות ביבמות (דל"ז) בשם הרמב"ן ושכן דעת היש"ש גם כתב ליישב בזה קושית מהריב"ל על הרי"ף שהביא הש"ך בח"מ סי' רע"ט סק"ד והט"ז באה"ע סי' קנ"ו ודבריו נכונים בזה דלא דמי לספק ויבם בנכסי מיתנא אלא דומה למתניתן דס"פ נושאין הוא אינו יורש כו' לפי' הרמב"ן שם שהביאו הבית מאיר והחוסן ישועות דאפילו אין להם בנים רק אחים עכ"ז הוא אינו יורש אותן. ומעתה התשב"ץ ודעימי' צ"ל דס"ל כדעת הרא"ש בפרק החולץ סי' ח' גבי ספק ויבם בנכסי מיתנא. כנ"ל וכדלקמן: