כ

ולכאורה היה נ"ל לומר דהרמב"ם מחלק בין אם העד בא להוציאה מחזקת היתר שאינו נאמן דאפילו באיסורין י"א שאין עד אחד נאמן לאסור דבר שהי' בחזקת היתר. ובין אם העד בא לאסור בדבר שלא היינו מוחזקים בו ממש בהיתר שאז נאמן אפילו בדבר שבערוה (ועמש"ל בשם הפנ"י) ובהכי הוא מתיישב ההיא דאשתו זינתה שאינו נאמן משום דהתם היתה בחזקת היתר לבעלה. אלא דאכתי לא יתיישב ההיא דגרושה או זונה היא אשה זו דפסק הרמב"ם דנאמן לאסור שהרי התם היה לה ג"כ ודאי חזקת היתר תחלה גם לדברי העד שהרי לא נולדה גרושה וזונה. וא"כ מפני מה נאמן עד אחד לאסור. לכן נלע"ד בדעת הרמב"ם הוא דכיון דלאביי בקדושין שם נאמן ע"א לאסור בדבר שבערוה ג"כ. א"כ נהי דאנן קיי"ל כרבא הבו דלא להוסיף עלי' דהיינו דייקא בההיא עובדא שהעד בא להוציאה מתח"י בעלה בהא הוא דאמר רבא שעד א' אינו נאמן לאסור אשה על בעלה משא"כ היכא שעד א' בא לומר גרושה או זונה אשה זו כשעדיין לא ניסת לכהן בהא אפשר דלא פליג רבא על אביי ומודה לו דנאמן עד אחד. שהרי אפשר לזו שלא תנשא לכהן וכיון שכן נאמן בזה ע"א דלא הוי דבר שבערוה ממש כמו להוציא אשה מבעלה כיון שאפשר לא תנשא לכהן. וה"ז ס' אם יגיע הענין לדבר שבערוה. וגם הוא קודם שתנשא לו והוי כלכתחלה ונאמן בזה ע"א לאוסרה לכהן (וסמך לדבר מהא דכתובות (י"ד) הלכה כר"ג ואת לא תעביד כו' הא לכתחלה הא דיעבד. פי' לכתחלה להשיאה לכהונה אבל לפוסלו מקהל לגמרי כדיעבד דמי ע' ר"ן שם וכן להוציאה מבעלה. אלמא יש חילוק בין לכתחלה לדיעבד. וכמ"כ י"ל דיש חילוק לגבי א"א אם מעיד אלכתחלה או אדיעבד) ומאחר שנאמן בזה עד אחד לכן אם בא עליה כהן אח"כ היה לוקה (בזמן הסנהדרין) כמו גבי חלב כליות הוא זה. מאחר שכבר הוחזקה זונה ע"פ העד שהיה נאמן בזה כמו שעד א' נאמן באיסורין ממילא לוקים אח"כ עי"ז כמבואר בירושלמי. ואין להקשות אהרמב"ם מהא דריש גיטין גבי שליח הגט דמקשינן האיך נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ הא הוי דבר שבערוה כו'. ואע"ג שאין מעיד רק שהגט ראוי לגרש בו משום דהתם עי"ז בא להתירה מבעלה ובכה"ג הוי דבר שבערוה ממש (ובס' תורת גיטין בחי' ריש גיטין כ' בזה דברים שאינן נכונים מ"ש דמה שמעיד שהגט ראוי לגרש בו לא גרע מסימנים דנבדקין ע"פ אשה. התם עיקר הטעם משום חזקה דרבא כמ"ש הרי"ף והר"ן ודלא כהרמב"ן כמ"ש הריב"ש רס"י קפ"ב וגם להרמב"ן היינו משום שבידינו לבודקה מיד ועדיף משאר מלדעל"ג כמ"ש הריב"ש סי' קנ"ה משא"כ גבי גט שהוא ממדה"י. ומאשתמודעינהו אין ראי' לפמש"ל סעי' י"ח דהתם הוא מוחזק באחים בלא"ה) ועיין במחנה אפרים בהלכות עדות סי' י"ג שפלפל בדברי הרמב"ם הנ"ל ושהריטב"א בקדושין פ' האומר גבי עובדא דינאי כ' שאין ע"א נאמן לומר אשה זו גרושה היא. ולסוף סיים שי"ל דאין איסור כהונה חשיב ערוה. ולפ"ז כמ"כ בנדון של מהרי"ט מה שאמר הבעל קודם הנשואין שיש לו אחין י"ל שהוא נאמן ע"ז לפ"ד הרמב"ם דלא גרע משאר עד אחד שהי' נאמן אז ודאי לומר כן דלא גרע מאומר גרושה או זונה היא אשה זו שהוא נאמן ואם בא עליה כהן אח"כ לוקה. מיהו אפ"ל דלא דמי הבעל דבר עצמו לעד אחד תדע דגבי גרושה או זונה אשה זו דוקא כשאומר כן עד אחד לוקים ע"ז. משא"כ כשאמרה היא בעצמה משמע דאין לוקים ע' פ"כ מהא"ב הי"ג ה"ז ספק כו' ודוחק לחלק בין כהן שהוא חשיבות לגרושה שאינו חשיבות ותדע דאמאי הצריך ע"א דוקא גבי גרושה או זונה היא אשה זו. ולכאורה נ"ל ראיה לדעת הרמב"ם מהא דכתובות (דף כ"ג א') עד אחד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה תרווייהו בפנוי' קא מסהדי והאי דאמר נתקדשה ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. ומבואר הדין שם דלכתחלה לא תנשא ואם נשאת לא תצא. ומשמע דהיינו דייקא משום דעד א' אומר לא נתקדשה. הא אם אין כאן מי שאומר לא נתקדשה אפילו אם נשאת תצא ואע"פ שאין כאן רק ע"א שאומר נתקדשה. ולכאורה קשה הא קיי"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים. והאיך נאמן עד אחד להוציאה מחזקת היתר. אעכצ"ל כמ"ש דהא דאמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים היינו דייקא כשבא להוציאה מבעלה משא"כ בזו שעדיין לא נשאת לאדם אחר. (ומ"ש ואם נשאת היינו לאחר שהעיד שאילו נשאת קודם שהעיד ודאי דלא עדיף מקלא דבתר נשואין דל"ח לי') הלכך כשזה אומר שנתקדשה נאמר דאין כאן ודאי דבר שבערוה שהרי יכולה להנשא לזה שנתקדשה לו לד' העד מיהו עכצ"ל דמיירי שהעד אומר שנתקדשה לפני שנים דאל"כ הא קיי"ל דהמקדש בעד א' אין חוששין לקדושיו. ומצאתי ג"כ בספר המקנה סי' מ"ז בפי' דברי הראב"ד פ"ט מה' אישות קרוב למ"ש. ושוב מצאתי כדברי בספר מחנה אפרים בהלכות עדות סי' ט' באריכות ע"ש שכתב וז"ל וכ"ת והא אמרינן התם בעובדא דההוא סמיא דאשתו מותרת משום דהוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים כו' לק"מ דהתם הוי לאפוקי אשה מבעלה כו' אבל לאסור לאשה מספק כשהוא אומר שנתקדשה והיא אינה יודעת למה לא תחוש לעצמה מספק כו' וזה נראה שהוא דעת הרמב"ם פ"ט מה' אישות דין ל"א וכ"כ הראב"ד עכ"ד. מיהו דעת שאר גדולי הפוסקים לא נראה כן דהר"ן בכתובות שם בשם הרמב"ן פי' דרב פפא לטעמיה דס"ל דהמקדש בעד אחד חוששין לקדושין משמע הא לדידן אפילו ליכא עד שני דמכחיש ליה תנשא ואפילו גם היא אינה יודעת להכחישו. וגם הר"ן מסכים לזה לדינא דאפילו אומר נתקדשה בפני ובפני אחר לאו כלום הוא. אא"כ שני העדים מודים שזרק לה קדושין רק שאחד אומר קרוב לה ואחד אומר קרוב לו. משמע הא לאו הכי תנשא אפילו לכתחלה וכן משמע מלשון לאו כלום הוא ומ"ש דבשותקת לא תנשא זהו אם אמר לה שהיא נתקדשה ושותקת אבל באומר לה שקיבל בה אביה קדושין דלא ה"ל למידע כלל יש לומר אפילו שותקת תנשא לכתחלה. וכן משמע דעת התוס' שם ד"ה תרווייהו דמ"ש אבל תימא אמאי לא תנשא לכתחלה דה"ל לאוקמא אחזקה. י"ל דהיינו אפילו לא אתא עד שני דמכחיש ליה ועיין מהרש"א שם דמיירי בההוא אמר שנתקדשה בפני ובפני אחר. וז"ל הפנ"י שם ואע"ג דבכמה דוכתין אשכחן דלא סמכינן אחזקה כו' היינו נמי היכא דאיתרע החזקה קצת משא"כ הכא דלמאי דמשמע להו שאין כאן כ"א עד אחד המעיד על עיקר הקדושין א"כ לא איתרע החזקה כלל. ומש"ה קשיא להו דתנשא לכתחלה עכ"ל וי"ל דהיינו אפילו ליכא עד דמכחיש ליה מטעם הנ"ל שבר"ן דעד אחד לאו כלום הוא. וכ"מ קצת בשט"מ בשם תר"י שאפילו לכתחלה מותר כו' ואם היה בא האחד בלבד לא היינו מתירין אותה כיון דאיכא עד אחד נמי שאומר שקדושין היה ביניהם כו' ע"ש. משמע הא ליכא עד שני לפנינו שאומר שקדושין היו ביניהם לאו כלום הוא לגמרי. וא"כ היינו אפילו זה אומר שנתקדשה בפני עד שני ג"כ דוגמת שזרק לה קדושין בפני שנים רק שלא בא לפנינו עד השני שאומר שקדושין היו ביניהם וכן משמע בחידושי הרשב"א ביבמות פרק ד"א (דל"א) ד"ה ומתניתן בכת אחת וז"ל ולא עוד אלא אפילו עד אחד לבדו בלא הכחשה אינו כלום וכדאיתא בכתובות תרווייהו בפנויה קא מסהדי ומ"ד נתקדשה ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים וכן בגרושין ואפילו ספיקא דרבנן ליכא עכ"ל. אך הב"ש סי' מ"ז סק"ד ובסי' מ"ב סס"ק זיין מפרש דברי התוספות והש"ע דטעמא דעד אחד מכחיש אותו אבל אם אינו מכחישו צריכים לחוש לדבריו ולא תנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא. וההפרש בין שטה זו להראב"ד י"ל כדפי' בספר המקנה סי' מ"ז סעיף ג' דלהראב"ד בכה"ג אפילו נשאת תצא. ואמנם למ"ש בשט"מ בשם הרא"ה ובשם הריטב"א דהכא מיירי ג"כ בקיימא בחזקת א"א ובאו שנים ואמרו לפנינו נתגרשה וחזר וזרק לה קדושין זה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה עכ"ל א"כ לפ"ז בקיימא בחזקת פנויה אפילו יש עד אחד לבד האומר שקיבל בה אביה קדושין ואין מי שמכחישו תנשא ולכאורה יש קצת סמך לזה מעד אומר נתגרשה וא' אומר לא נתגרשה. דודאי אפילו אין כאן אחד אומר לא נתגרשה רק א' האומר נתגרשה הדין שוה דתצא אם היתה מוחזקת בא"א מתחלה וכדאיתא בגיטין (דף ס"ד) שליש אומר לגרושין כו' ע"ש. וא"כ ה"ה גבי קדושין אם היתה בחזקת פנויה מקודם. ולכאורה מדעת הראב"ד וסיעתו לפמ"ש בסהמ"ק סי' מ"ז סוף סעי' ג' ובמחנה אפרים יש ראי' לדעת מהרי"ט סי' פ"ב דע"א נאמן לאסור לומר שיש אחים. וקשה לכאורה אתשו' הרא"ש והטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו וצ"ל דלשיטתייהו אזלי בסי' מ"ז ס"ג. אך הרי גם לדבריהם הא פי' הב"ש דלכתחלה לא תנשא וא"כ ה"ה הכא כיון שאין האשה יכולה להכחישו הל"ל דלכתחלה לא תנשא. ועכ"פ אף לדברי האומרים שם דלכתחלה לא תנשא ואם נשאת לא תצא מוכח דלא כהרמב"ם גבי גרושה או זונה היא אשה זו דס"ל דלוקה אח"כ עי"ז וה"נ הל"ל אפילו נשאת תצא. וכיון דאם נשאת לא תצא א"כ לא הוחזק האיסור ע"י עד א' אבל אין לומר דהתוספות דכתובות לא פליגי כלל אהרמב"ם דמ"ש הרמב"ם שעד א' נאמן להחזיק האיסור היינו גבי גרושה או זונה היא אשה זו ומשום דהוא איסור דלא שייך בו רק חיוב מלקות אבל גבי איסור א"א שהוא חיוב מיתה אין עד א' נאמן אפילו לאסור כלל. ותדע שהרמב"ם עצמו מחלק בין ממון למיתה דל"ק שהאיסור עצמו בע"א מוחזק אלא לענין חיוב מלקות אבל לענין מיתה ודאי מודה שאין ממיתי' אא"כ יש ב' עדים שהיא א"א. אבל אם אמר א' מתחלה שהיא א"א ואח"כ בא עליה א' אין ממיתין אלו כמ"ש להדיא ספ"א מהא"ב הכ"ג עד שיהיו שם עדים כו' משמע דעד אחד אינו נאמן. (ובהא א"ש דהתוס' דחולין (צ"ו) לא פליגי אהרמב"ם פט"ז מה"ס דלא כת"ג בחידושיו ריש גיטין שלא ירד לחלק בין מלקות למיתה) אבל באמת ז"א דנהי דע"א אינו נאמן להחזיק האיסור לענין מיתה. מ"מ את"ל דנאמן לענין מלקות פשיטא דאפילו באיסור דשייך ביה מיתה נהי שאין מביא לידי מיתה עכ"פ הוי דנאמן לאסור ושפיר הוינן פלגינן דבורי' דנאמן לאסור ואינו נאמן להביא לידי מיתה וכמו גבי אב האומר קדשתי את בתי ע' רמב"ם ספ"א מהא"ב הכ"ג הנ"ל. לכן מדכתבו התוס' דבא' אומר נתקדשה אם נשאת לא תצא עכצ"ל דס"ל שאין נאמן עד אחד לקבוע איסור בדבר שבערוה. אפילו אם בשעת עדותו לא בא להוציאה מבעלה אלא שלא תנשא כו'. ובודאי פליג אהרמב"ם פט"ז מה"ס. מיהו אפ"ל דנתקדשה שאני דאוסרה אכולי עלמא ואינו מתירה רק לאיש א' ה"ל כדבר שבערוה ומש"ה אין ע"א נאמן משא"כ בגרושה או זונה היא אשה זו שאינה אוסרה רק לכהן שהם מיעוטא דמיעוטא ומתירה לרובא דעלמא לא ה"ל כ"כ דבר שבערוה וא"כ אין מוכרח כ"כ לומר דהתוס' דכתובות וסיעתם פליגי אהרמב"ם: