י

וכאשר כתבתי מוכח ג"כ להדיא מדברי התוס' ביבמות (דף ל' ע"ב) ד"ה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. וא"ת תינח כנס ואח"כ גירש שכבר הוי צרת ערוה אבל גירש ואח"כ כנס הא לא הוי בחזקת היתר לשוק עכ"ל. ואי ס"ד דחזקת היתר לשוק דקודם הנשואין נמי חשוב חזקה א"כ אפילו בגירש ואח"כ כנס אע"פ שלא היתה צרת ערוה מעולם מ"מ יש לה חזקת היתר דקודם הנשואין וכשכנסה ואתה בא לאוסרה לשוק ע"י כניסה זו מחמת ספק גירושין של הערוה אני אומר העמידה על חזקת היתר לשוק שהיה לה מקודם כניסה זו. ואע"ג דמיירי שיש אח לבעלה מ"מ אין כאן רק ספק זיקה מחמת שהיא ספק צרת ערוה. וא"כ מדוע לא מצאו התוס' תירוץ לקושייתם רק משום דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה וכ"כ בחידושי הרשב"א שם (ושי"א דדוקא כנס ולסוף גירש) שזהו שינוי מלשון הגמרא דאמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. עדיפא הל"ל דמ"מ יש לאשה זו ממש חזקת היתר כדקאמר רבה. א"ו דחזקה דמקודם לאו כלום היא שהרי לא היתה מוחזקת מקודם לשוק גם על זמן שתנשא ואחר מות בעלה. דמנלן הא. ולא היתה מוחזקת לשוק רק אם לא תנשא. והא ודאי חזקה היא על זמן זה שלא נשאת. אבל כשנשאת נתבטלה החזקה לשוק. ואע"ג דהתוס' ס"ל בענין טריפות שמעמידים על חזקת היתר אע"ג דאתרעי כמו בישב לה קוץ בוושט ובספק דרוסה לולי דשכיחא טפי לאיסורא מלהתירא. ואע"פ שלא שייך לומר שהיתה מוחזקת להיות כשירה גם אם יארע לה ריעותא זו דמנלן הא. (הן אמת כי הט"ז סס"י מ"ח סובר דלהתוס' בכל ריעותא לא מוקמינן אחזקה וע"ש ג"כ בס"ק י"ח ובגוף תשו' אחיו הגאון רס"י כ"ה משמע ג"כ כן וזה כדעת הפליתי סי' נו"ן דלעיל) אעכצ"ל דיש לחלק לפ"ד התוס' בין שאר ריעותא כגון ישב לה קוץ אם לא ניקב לחוץ הרי הבהמה כשירה כמקדם ממש בלי שום שינוי הלכך אילו היה ספק שקול אם נטרפה מוקמינן אחזקה. ובין ריעותא דנשאת שעל כרחך יש כאן שינוי ומעשה גדול. דבכה"ג ודאי בטלה החזקה שהרי מעיקרא היתה בחזקת פנויה ועכשיו איבדה החזקה זו בלי ספק שנעשית א"א. א"כ איך תחזיקה בהיתר לשוק מצד חזקת פנויה. והיא איבדה חזקה זו בלי ספק. אלא שאתה רוצה לומר שגם בהיותה בחזקת א"א מ"מ היא מותרת לשוק. והרי ההיתר לשוק דפנויה עם היתר לשוק דא"א הם שני ענינים מחולקים ממש וא"א להמשיך חזקה מזו לזו. משא"כ בשאר ריעותא שאתה יכול להמשיך החזקה הראשונה ממש לכן ס"ל להתוס' דבשאר ריעותא מוקמינן אחזקה. משא"כ חזקה דקודם הנשואין א"א להמשיך אחר הנשואין מאחר שחזקה זו הי' סעיף וענף מחזקת פנויה שהיא העיקר והיא נתבטלה לגמרי כנ"ל. וגם יש לדמות זה למ"ש הרשב"א במ"ה ד"ז והרמב"ן בחי' פ' המפלת גבי שליא בבית כו' בענין חזקה שנתעסקו לבטלה דה"ל כמאן דליתא ולא אמרינן בה סמוך מיעוטא לחזקה. וכ"כ בחידושי הריטב"א בקדושין (דף ע"ט א' וד"פ ע"א). והגם שיש לחלק דהתם רוב שליות יש להן ולד רק מיעוט שליות שאין להן ולד. משא"כ הכא הוי ספק דאחים. דמ"מ הרי למ"ד סמוך מיעוטא לחזקה איירינן וא"כ עיקר הטעם אינו אלא מכיון דה"ל שליא בבית נפיק ליה בית מחזקתיה וה"ל כשליא. ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה רק בתינוק המטפח כשי"ל שהתינוק לא נגע בעיסה כלל ע"ש בהריטב"א (ד"פ ע"א). וא"כ בנ"ד נמי אע"ג דספק הוא מ"מ כיון דודאי נתקדשה לזה והרי היא אשתו. א"כ ה"ל היא כמותו ע"ד שהבית כשליא. ור"ל כמו כשמספקינן עליו מצד עצמו אם יש לו אחין ה"ז אצלינו ספק שקול. כך ג"כ אין לגרוע מהות ספק זה לגבי דידה ג"כ מחמת החזקת היתר שהיה לה קודם הנשואין. דמה לנו לחזקה דקודם הנשואין הרי עכשיו שנתקדשה לזה הרי היא כמוהו ממש בענין ספק זה. ועוד דבהדיא כ' כן הריטב"א שם (דע"ט) לתרץ אמאי לא מוקמינן טהרות בחזקתם לענין ספק דמעל"ע שבנדה וז"ל וכן בנדה לב"ה דמטמו למפרע מעת לעת כל טהרות שנגעה דכיון דודאי נגעה נפקו טהרות מחזקתם והוי כנדה גופא. וכן אתה דן בכ"מ דאיכא ודאי מגע ולא אזלינן בתר חזקת טהרות אלא כשיש ספק במגע עצמו ושמא לא נגע עכ"ל. והרי התם מעל"ע שבנדה ה"ל רק ספק וגם אשה בחזקת טהרה עומדת רק דכיון דמגופא קא חזיא לא אמרינן אוקמא אחזקתה עכ"ז קיל מספיקא דאחים דאין לזה שום חזקה כלל דאין לו אחים. והטהרות יש להם חזקה גמורה ועכ"ז לא אמרינן אוקמא אחזקת טהרה שלהם משום דכיון דודאי נגעה אין להקל בהם יותר מבספק שבה מצד עצמה. וכך ממש או כ"ש בנד"ז דאף אילו היה לה חזקה הרי כיון שנתקדשה לזה אין לדון בספק דאחים רק כמו שהספק עליו דהוי ספק שקול ממש. וא"ת שאין לצייר שום נפ"מ הנוגע לו לבד בלעדה אם יש לו אחים. דיש נפ"מ לענין ירושה כגון אם באה אחותו לירש. ואדרבה התם גבי טהרות וגבי בית באמת אין ברור שנתבטלה חזקת טהרתם. משא"כ הכא דעכ"פ חזקת פנויה בטלה לגמרי שהרי נתקדשה לזה ולכן אפילו לפרש"י בקדושין (ד"פ) דמפרש שהתינוק ודאי נגע בעיסה ולא ס"ל כהרמב"ן והרשב"א אלא דלא נתבטלה החזקה עי"ז כאן גרע טפי. ועוד דגבי טהרות הרי לרש"י ג"כ לא מוקמינן אחזקתם במעל"ע שבנדה כמבואר במשנה וגמרא בהדיא אע"פ דמשמע בפרש"י ריש נדה (ד"ב ע"ב) סד"ה תר"ל דלא נתבטלה חזקתם לגמרי ע"י הנגיעה וכ"ש הכא דנתבטלה חזקת פנויה לגמרי וגם הספק חמיר יותר דהא אין לו כלל חזקה דהתירא כאשה ורש"י סד"ה הנ"ל משמע דמצרף ג"כ חזקת טהרה דאשה ומשום הכי דייקא לא הוו ודאי טמאים ע"ש. ולכן כ"ש וק"ו הכא. וגם יש לדמות זה להא דאמרינן ספ"ו דבכורות (דמ"ב ב') הואיל ואשתני אשתני וכ"פ הטוש"ע בי"ד סי' שט"ו והרא"ש שם ואע"ג דאמרינן התם דאיכא מאן דפליג בהא. ועיין בש"ע אה"ע סי' קע"ב ס"ט היינו לומר דל"ח למיעוטא דמחמת דאשתני ניחוש למיעוטא דהיינו לחוש שמא הוא סריס חמה ע"ז ס"ל דאע"ג דאשתני עכ"ז לא חיישינן למיעוטא מחמת השינוי. כ"א אזלינן בתר רובא דרובא דעלמא לאו סריסים נינהו אבל לספק שקול י"ל כ"ע מודו דחיישינן מאחר דא"א להקל כ"א מצד חזקה קמייתא והא אשתני וע' בכללי החזקות להב"א סי' י"ט שהביא בעצמו ראיה מגמ' זו לענין מים במוח כו' ורואה אני שהדברים ק"ו לנ"ד דהכא ודאי אשתנית שנעשית א"א וגם לחוש לספיקא דאחים אינו מיעוטא כ"א ספק שקול וע' במ"ש התויק"ו סס"י כ"ה בקיצורי הדינים אות ב' בדעת התוס' וסיעתם. נמצא שעלה בידינו שאף לפ"ד התוס' דיבמות (ד"ל ע"ב) דס"ל דאע"ג דאתרעי מוקמינן אחזקה מודו דהכא לא מוקמינן אחזקה מדאורייתא וכ"ש וק"ו לפמ"ש בתוס' דכתובות (דכ"ג) דלעיל אות ט' דאפילו בשאר ריעותא לא מוקמינן אחזקה דכ"ש בנדון זה. והכו"פ פי' שגם התוס' דיבמות ס"ל כן לכן אפילו למ"ש מהרי"ט רפ"ק דקדושין דבשאר ריעותא אם נשאת לא תצא י"ל דהכא תצא משום דאיבטלא לגמרי חזקה קמייתא וכמשמעות התוס' הנ"ל והיינו מהטעמים שנתבאר כאן ובאות ט' וכ"ש לדעת חי' הרמב"ן שכ' על תי' של התוס' (ד"ל ע"א) הנ"ל ואין זה כלום. דלדבריו מוכרח לומר יותר דבטלה החזקה לגמרי. וכ"ש לשטת רבינו יונה דאפילו בשאר חזקה טובה כל דאיתרעאי לא מוקמינן אחזקה דק"ו בנד"ז וגם עלה בידינו דלדעת התוס' אפילו בחזקה גמורה לא מוקמינן אחזקה לענין יבום וחליצה מדרבנן עכ"פ וכמ"ש הש"ך בי"ד סי' נו"ן:

קיצור ראיה מהתוספות דיבמות (ד"ל ע"ב) דהוצרכו לומר דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה ואמאי לא תירצו דמ"מ אשה זו הצרה יש לה חזקת היתר לשוק דקודם שנשאת לכן אין הספק גרושין של הערוה מוציאה מחזקתה. אלא ודאי דכיון שנשאת נתבטלה החזקת היתר דפנויה גם לענין יבום ולא דמי לספק טריפה למ"ד דמעמידין על החזקה דשם לא נשתנה כלל חזקה הראשונה לגמרי רק שיש בה ריעותא אבל חזקת היתר הנמשך מהיותה פנויה נתבטל לגמרי כשנשאת ואף לענין חליצה ויבום. וגם יש לדמותו לחזקה שנתעסקו לבטלה דלא מצטרפא תו להמיעוט כמו גבי שליא בבית דה"ל בית כשליא. וה"נ ה"ל האשה כמו זה הבעל שנשאת לו. וכמ"כ לענין ספק דמעל"ע שבנדה מטמאין הטהרות שנגעה אף שיש להן חזקת טהרה דכיון דודאי נגעה האשה בהן ה"ל הטהרות כמו האשה: