ט

אך בתשו' ב"א הנ"ל דרל"ב א' סד"ה וממוצא הדברים ס"ל דספק דאחין י"ל שאין זה נק' ריעותא כלל וז"ל משא"כ בספק אם בשעת כניסה יש לו אחים או אין לו א"כ על הריעותא גופא אנו דנין דשמא כניסה זו אינו סותר כלל חזקתה לשוק אחר מות בעלה אם אין לה אחים ומעיקרא לא איתרע חזקתה כלל לענין זה ובכה"ג שפיר אזלינן בתר חזקה לכ"ע וכן מבואר מדברי אא"ז בת"ש סי' כ"ט במש"ש על הפר"ח וביאר שם דכל כה"ג שי"ל שאין כאן ריעותא כלל וכגון בסרכא כסדרן שי"ל שאינו מחמת נקב כלל לאו ריעותא היא לבטל החזקה ע"ש עכ"ל הגאון הנ"ל. והנה אף שבאמת גם לשטתו דלא נקרא ריעותא מ"מ להתוס' לא מהני החזקה מדרבנן עכ"פ דהא להתוס' דיבמות לפ"ד הש"ך אין חילוק בין אתרעי ללא אתרעי דאפילו באתרעי מוקמינן אחזקה לענין טריפות היכא שהספק שקול. והא דבחליצה לא מוקמינן אחזקה עכצ"ל שהחמירו כמ"ש הש"ך. א"כ ודאי דאפילו בלא אתרעי החמירו. וכ"ש לדעת התויק"ו דמחזיקי' מאיסור לאיסור א"כ אע"ג דלא אתרעי אסורה. אך לדעת רבינו יונה הי' מקום להקל את"ל דלא אתרעי וגם זה אינו מוכרח דרבינו יונה י"ל דמודה ג"כ דלא מוקמינן אחזקה בחליצה בכל ענין כפשט לשון הגמרא דאם אמר להחמיר באתרעי יאמר להקל בלא אתרעי במקום שלא נז' בגמרא. אך באמת נלפע"ד שהקדושין שנעשי' א"א חשובים ריעותא ודאית וגדולה מאד עכ"פ שלא להעמידה אחזקה לענין יבום ג"כ כשיש ספק אם יש אחים (ועיין לקמן אות יו"ד דאין נופל ע"ז אפילו לשון ריעותא כלל אלא דנתבטלה החזקה לגמרי). ולבאר זה יש להקדים ענין חזקה מהו. וענין חזקה העשויה להשתנות שיש פוסקים אומרים דלא הוי חזקה. הנה במהרי"ק שרש ע"ב פי' שיש כמה חזקות היינו חזקה התלויה בסברא כמו חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וחזקה על חבר שאינו מוציא מתח"י כו' וכה"ג רבות חזקות בש"ס. ויש חזקה דגופא כמו העמד הגוף על חזקתו או העמד טמא על חזקתו. שהוא משום שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות משעת ראיתינו אותו וכדילפינן לה בפ"ק דחולין (ד"י) מדכתיב ויצא הכהן מן הבית כו'. וע"ש דחזקה התלויה בסברא עדיפא טובא מהך חזקה דגוף שנגד חזקת הגוף מהני חזקה דממונא שהרי כמו כן יש לומר שאין לנו לבדות ההשתנו' ממון מיד בעליו אבל כנגד חזקת התלויות בסברא דקים להו לרבנן דהכי הוא פשיטא דלא תעמיד חזקת ממון עכ"ד. ובתה"ד רס"י ר"ז בשם א"ז כ' ג"כ ענין דמהרי"ק בלשון אחר. וז"ל חזקה שאינה פוסקת שהיא באה מכח הרוב כמו החזקה אין עדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול וכן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דכל הני חזקה באים מן הרוב כלומר רוב בני אדם אין עושין אלא בענין זה אפילו בדיני נפשות סמכינן אחזקה כה"ג וחזקה הפוסקת כגון אשה זו בחזקת פנויה עומדת או בחזקת אשת איש עומדת עכ"ל. ונראה דמ"ש שאשה זו בחזקת אשת איש עומדת נק' חזקה הפוסקת אין ר"ל שעלולה וקרובה להיות פוסקת וכענין חזקה העשויה להשתנות דהא בחזקה העשוי' להשתנות ס"ל לכמה גדולי הפוסקים דלא אזלינן בתרה כלל וכמ"ש המ"א בא"ח סי' ח' ס"ק י"א. אלא דר"ל כי חזקה שאינה פוסקת היינו כשיש טעם וסברא אמיתית שלא יפסוק וישתנה ענין זה כענין החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו כו' כדכתב מהרי"ק דקים להו לרבנן דהכי הוא. וא"כ זהו החזקה היא שיש לנו סברא אמיתית על זמן הספק שאנו דנין עליו דהכי הוא כמו שהיה בעת ההלואה. משא"כ חזקת א"א שהוא רק משום שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות ממה שהיה תחלה. אבל אין ע"ז סברא שיהיה קים לן שלא ישתנה כו' דכמה נשים מתגרשים או מתו בעליהן כו' ואין לנו ראי' וסברא אמיתית על זמן הספק שהוא ודאי כמו שהיה רק משום שאין לנו לבדות כו'. אבל מ"מ ל"ד לחזקה העשויה להשתנות דההיא גריעא טובא כיון שידוע שעשויה להשתנות ומ"ש בענין חזקה שאינה פוסקת שהיא באה מכח הרוב צ"ל הלא אפילו בדיני ממונות לא אזלינן בתר רובא כדאיתא בב"ב (דצ"ב) ואפילו באיסורין י"ל דחזקה דאתיא מכח רובא לא מהני גבי אם עשו מבהמה גבינות בי"ד סי' פ"א. ויש לתרץ ע"ד שתירצו התוס' רפ"ק דסנהדרין (ד"ג סע"ב) ד"ה דיני ממונות ע"ש ולשון מהרי"ק נוח יותר דחזקה הבאה מכח סברא הוי כמו מ"ש בגמרא רפ"ק דגיטין דאפילו לר' מאיר דחייש למיעוטא סתם סופרי דדייני מיגמר גמירי וכ' התוס' והוי כמו מיעוטא דמיעוטא כו' וע' בתשו' מהרי"ט חאה"ע סי' כ"ו דחזקה הבאה מכח סברא חשיב כעדים דאנן סהדי כו' (וזה מקרוב נדפס ספר בית דוד להה"ג מוהר"ד טעביל ממינסק שי' ושם בתשו' סי' י"ז וגדולה מזה שמעתי מזקנינו כו' שחילק מיני חזקות הנממצאות בש"ס כו' והדברים לקוחים ממהרי"ק ותה"ד ומהרי"ט וכנ"ל). והנה ממין חזקה הב' שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות הם ג"כ ענין חזקת איסור דבהמה בחייה או חזקת היתר דמשנשחטה. וכן חזקת היתר דאשה לשוק או חזקת איסור. דהיינו שאנו מעידים הדבר על חזקתו כמו שהי' ואין אנו בודי' שנשתנה. ואע"פ שאנו מוצאי' אח"כ איזו שינוי אנו אומרים עכשיו הוא שנשתנה כמו גבי בא זאב ונטל בני מעיים והחזירן כשהן נקובים אין אנו חוששים שמא היה הנקב מקודם שהרי הבהמה בחזקת כשירה היתה ואין לנו לבדות השתנות שניקבו בני מעיין ונעשי' טריפה אלא אנו תולין שעכשיו הוא שנעשי' נקובה ע"י הזאב. וכ"כ הרשב"א בחי' פ' ד' אחין (דל"א) וז"ל. ולשון אחר נ"ל לפרש דהתם גבי בהמה (בחיי' בחזקת איסור עומדת) כל שלא מתה או מתה ממילא או לא נשחטה כהוגן אסורה עד שיתחדש בה ענין המכשירה והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר דנעשה בה מעשה המכשירה עליך הראי' ודכוותיה הכא כו' כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראיה עכ"ל מבואר מדבריו ג"כ כמ"ש מהרי"ק דענין חזקה הוא שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות. ובין שאתה בא לאוסרה ובין שאתה בא להתירה ע"י שתאמר שנעשה בה מעשה האוסרה או מתירה ונשתנית ממה שהיתה קודם אנו אומרים עליך הראיה דנעשה בה מעשה. ומש"ה חשבינן את הצרת ערוה בחזקת היתר לשוק ואע"פ שאסורה לשוק מחמת שהיא א"א. משום דאין ר"ל שהיא מותרת עתה ממש. אלא שאנו מחזיקים אותה שאם ימות בעלה תהיה מותרת לשוק בלא חליצה כמו שהיתה מותרת אם היה מת עכשיו כיון שהיא צרת ערוה ואין לבדות ההשתנות. הלכך כשאתה רוצה לאוסרה ע"י שתאמר שנתחדש בה ענין האוסרה והוא שנתגרשה צרתה ויש ספק בגירושין אלו אנו אומרים עליך הראיה שהן גרושין גמורים. וסברא זו שאנו אומרים עליך הראיה משמע ג"כ בדוכתי טובא כמו גבי תנאי ממון בב"י בח"מ סי' רמ"ח סעי' ו' שיש חילוק בין אם התנאי הוא בקום ועשה כו' יעו"ש והוא מדברי הר"ן בגיטין פ' מי שאחזו וע' בש"ע אה"ע רס"י קמ"ג ססע"י א' ובב"ש סק"ד. וכנלע"ד ראיה ממתניתין דנדה (דס"ח א') דתנן התם בדקה עצמה ביום שביעי (או אפילו בשנים לנדתה לדברי חכמים) ומצאתה טהורה ובין השמשות לא הפרישה ולאח"ז בדקה ומצאה טמאה ה"ז בחזקת טהרה כו'. וקשה הא ע"כ בשנים לנדתה שא"א שתטבול עד סוף ז' וכ"ז שלא טבלה טמאה היא וא"כ אמאי מוקמינן לה בחזקת טהרה אדרבה נוקמי' בחזקת טומאה שהרי היתה טמאה בהכרח עד כלות ז'. א"ו צ"ל דעיקר הטעם משום שאין לבדות הנולד וההשתנות. והלכך מה שהיא בחזקת טמאה מחמת שלא טבלה אזיל לי' ע"י שטבלה. ומעתה כשאנו דנין אם נשתנה קודם זה הזמן או לא אנו אומרים שאין לבדות הנולד וההשתנות זהו פי' וענין בחזקת טהרה ר"ל שהפסיקה מלראות ואע"פ שבודאי טמאה היתה [ע' מפתח] נמצא עיקר החזקה הוא שאנו אומרים שתהיה בזמן העתיד כמו שהיא עכשיו. ואע"ג דעכשיו אריא רביע עלה מצד אחר זה לא איכפת לן שאנו אין דנין על עסק זה כלל רק איך תהיה כשיסור ממנה רביעת הארי והרי סר לכן אין בודים לה שינוי אחר. ומכאן ראיה לכאורה נגד דעת התויק"ו ומהרי"ט בתשו' ח"א סי' פ"ב דמחזיקין מאיסור לאיסור. והנה המ"א סי' ח' ס"ק י"א כ' בשם תשו' הר"ן סי' ס"ו ההובא בב"י בי"ד סי' ר"א ובש"ע שם סעיף ס"ה דחזקה העשוי' להשתנות לא מקרי חזקה וז"ל הר"ן שם לא אמרינן העמד אדם בחזקת בריא כמו שהיה מתחלה ואע"פ שעכשיו ג"כ הוא בריא לפי שאותה חזקה עשויה להשתנות שהרי החולי מצוי עכ"ל והר"ן ס"ל בפשיטות דהלכה כר' יעקב בב"ב (דקנ"ג ב') ובקדושין (דע"ט ב') אבל בתשו' מי"י דשייכי לספר קנין סי' ל"א במרדכי פ"ח דב"ב סי' תרכ"א בשם תשו' מהר"מ דהלכה כר' נתן וכ"פ רשב"ם וכ"כ בהגמי"י פ"ח מה' זכייה בשם ראב"ן וראבי"ה וגם במרדכי שם משמע דטעמא דר' יעקב היינו משום דליכא רק חזקה דהשתא אבל לא היה ידוע שמתחלה היה בריא כו' וכ"כ הט"ז בי"ד סי' א' ססק"ו. וגם לכאורה הר"ן ג"כ לא קאמר רק כשיש חזקה דממונא כנגדה אזי אינה מוציאה מחזקה דממונא וגם ע"ז קשה מגיטין (דכ"ח) דנותנו לה בחזקת שהוא קיים אע"ג דחזקת חיים הוי חזקה העשוי' להשתנות כמ"ש הט"ז בי"ד סי' שצ"ז והפנ"י בגיטין שם. ומכאן פסק מהריב"ל ח"ג סי' ע"ב ההפך מפסק הט"ז בי"ד שם. ובמשנה בגיטין ס"פ מי שאחזו אם הגט קדם למיתה כו' ואם אין ידוע כו' צ"ל למהריב"ל משום דהוי תרתי לריעותא כמ"ש בגיטין (דל"א ב') חלוקין עליו חביריו על ר' אליעזר בן שמוע. והח"צ סי' ג' ס"ל כהט"ז. ויש לומר לדבריהם דאע"ג דחזקה העשוי' להשתנות חזקה היא היינו כשעדיין לא ידעינן שנשתנית דאז נותנו לה בחזקת שהוא קיים. משא"כ כשידעינן שנשתנית מספקינן אלמפרע כו' ודלא כהפמ"ג בשושנת העמקים כלל י"ב ח"ד שכתב דין נגד משנה זו דס"פ מי שאחזו ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"א כתב חזקת קטנות לאו חזקה היא להעמידה בחזקת קטנה כמו שהיתה מקודם דכי אמרינן אוקי מילתא אחזקה היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה אבל חזקת קטנות כיון דכל יומא גדלה ואתאי אינה חזקה וכ"כ הפנ"י בקו"א דקדושין סי' צ"ד שהי' נ"ל דחזקת קטנות לא הוי חזקה גמורה כיון שבכל יום הולך וגדול וא"א לומר כמו שהוא עכשיו כן הי' מקודם ואע"ג דק"ל דכל חזקה אע"פ שעשוי' להשתנות אפ"ה מקרי חזקה נראה דהיינו דוקא בדבר שעשוי' להשתנות בספק. משא"כ הכא שהשינוי הוא בודאי שבכל עת ורגע הקטן הולך וגדל איכא למימר שפיר דלא הוי חזקה גמורה עכ"ל (ואפשר דמה"ט נמי ריעותא דחסר ואתאי הוי ריעותא גדולה משום שבודאי נשתנה קודם כו' וע' בתויק"ו רס"י י"ח). והנה מ"ש מהרי"ט היינו בדבר שמצוי לעמוד כו' כן משמע ממ"ש התוס' רפ"ק דגיטין (דף ב' ע"ב) סד"ה עד אחד. וי"ל דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה כו' ולא אתחזק איסורא כו' הרי כמ"ש מהרי"ט כיון דאינה מצויה לעמוד באותה חזקה אין זה חזקה. וכ"כ בחי' הרשב"א שם בגיטין כיון דדמיה פוסקין ממילא וימי ספירה באין מאיליהן כחתיכה ספק חלב ספק שומן חשבינן לה עכ"ל. מיהו במהרי"ק שרש ע"ב משמע ס"ל דנדה נקרא אתחזק איסורא וכ"מ בחי' הרמב"ן בגיטין שם. וגם להתוס' ורשב"א שאני התם דרגילות טובא ודרך כל הנשים כן הוא דדמיה פוסקין ממילא כו'. ועפ"ז יתבאר לנו דה"ט דרבינו יונה וסיעתו האומרים דבדאיכא ריעותא לא מוקמינן אחזקה לענין מכאן ולהבא. משום דכשהריעותא ודאית לא שייך לומר שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות דהא ע"כ נשתנית מכמו שהי' קודם שהרי נעשית בה ריעותא זו. ואע"פ שמ"מ יש ספק אם נגמר האיסור מ"מ לא שייך לומר אוקמא אחזקה. שא"א לנו להחזיקה בכמו שהיה קודם כיון שעינינו הרואות שנעשה בה מעשה. איך תאמר עליך הראיה שנעשה בה מעשה והרי יש ראיה שנעשה בה מעשה ונשתנית ממקודם משא"כ כשי"ל שאין כאן ריעותא כלל שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא ואמרינן עליך הראיה שנעשה בה מעשה כו' וגרע מחזקה העשוי' להשתנות דהט"ז והח"צ כשכבר נשתנית דמספקינן אלמפרע על קודם שראינו שנשתנית אף דגם חזקה העשויה להשתנות דהט"ז היינו רק שסוף כל אדם כו' במכש"כ שיש לספק כן על כל חזקה כשראינו שנשתנית אמכאן ואילך ובהא א"ש לדעת רבינו יונה טעמא דאביי ורבא דלא מוקמינן על החזקה מדאורייתא משום דכיון דודאי זרק לה קדושין הרי אנו רואים שנעשה איזו מעשה באשה זו ולא שייך לומר עליך הראי' שנעשה מעשה (וכ"כ הרשב"א בחי' בחולין דמ"ו כיון שהוחל הטורף ואנו מסופקים על הגמר כו' ע"ש. מפי דודי נ"י) שוב מצאתי בתויק"ו סי' כ"ה דס"ג ע"א קרוב למ"ש וכן העלה הפנ"י בגיטין (דכ"ח) בד"ה א"ל תרומה אגיטין קרמית. וממוצא הדברים נשמע אל הנדון שאנו עסוקים בו לענין ספק אם יש לו אחים ודאי דלא שייך לומר העמד האשה על חזקתה שהיה לה קודם שנשאת מאחר שעיקר ענין החזקה הוא שאנו אומרים שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות ועליך הראי' שנעשה בה מעשה כו'. וא"כ איך אפשר לומר כן באשה זו ועינינו הרואות שנעשה בה מעשה. שהרי יצתה מחזקת פנוי' ונעשית א"א גמורה ואין לך מעשה גדולה מזו. ואע"ג דעדיין לענין מה יהיה בה אחר מיתת הבעל יש ספק שקול דשמא אין לו אחים מ"מ א"א להתירה מחמת החזקה כיון שנעשה בה מעשה איתרע החזקה. והרי בכל ריעותא יש ספק שמא עדיין מותרת היא כמקדם ממש. ואפ"ה לא מוקמינן אחזקה משום דקרינן בי' שנעשה בה מעשה. אף דאת"ל שהקדושין היו קרוב לו באמת לא נעשה בה ענין כלל לשום דבר והרי היא כמקדם ממש ואפ"ה נק' זריקת הקדושין ריעותא ומעשה עד שאין מעמידים אותה על החזקה מה"ט כנ"ל בשם הבכור שור פ"ק דחולין (ד"י) והפנ"י וגם התוס' דכתובות (כ"ג) ס"ל כן אלכתחלה עכ"פ ומהרי"ט רפ"ק דקדושין כ' דמדאורייתא הוא. וכן נקיבת הקוץ בוושט נק' הוחל הטורף להרשב"א אע"פ שאם לא ניקב לחוץ כשירה היא כמקדם אפ"ה נק' מעשה לשלא נעמיד על החזקה. א"כ כ"ש וק"ו מעשה הקדושין שאע"פ שיש ספק אם נאסרה עי"ז לשוק אחר מעשה נק' ריעותא ונעשה בה מעשה. ועדיף מהוחל הטורף וזריקת הקדושין. שהרי עכ"פ ודאי מעשה הוא לענין שנעשית א"א ועוד שהוא התחלה ממש לענין יבום ג"כ אע"פ שבודאי אין לו אחים איתרע חזקתה לגבי היתר לשוק אחר מיתת הבעל וע' בסוכה (ד"ז) דאמרינן מיגו מענין לענין משבת לסוכה ומסוכה לשבת א"כ איך יתכן שמעשה א"א לא יהי' אפילו ריעותא לגבי יבום. ובודאי הוי מעשה גדולה יותר מזריקת הקדושין כנ"ל. וגם זכר לדבר כעין דאמרינן בב"ק (דע"ג ע"ב) דהכחשה תחלת הזמה היא אלא שלא נגמרה כו' ובסנהדרין (דפ"ו ע"ב) גניבה אתחלתא דמכירה היא כו'. ומ"ש הבית אפרים דאם אין לו אחים מעיקרא לא איתרע חזקתה כלל לענין זה כו' א"א להולמו דא"כ נימא נמי דאם היו הקדושין קרוב לו לא איתרע חזקתה כלל לענין קדושין ג"כ וכ"ש הוא שהרי לא נעשה בה שום מעשה. וכיון דזריקת הקדושין חשיב התחלה לענין קדושין אע"פ שנשארו קרוב לו משום שהיה התחלה ואפשר היה שע"י זריקה זו תיעשה א"א ואע"פ שלא נגמרה ונשארה פנוי' כמקדם עכ"ז מה שהי' באפשרי שתיעשה א"א מחמת זה אע"פ שלא נעשית חשוב נמי ריעותא א"כ לענין יבום נימא ג"כ שמה שנעשית א"א חשוב התחלה לענין יבום כיון שאפשר תהיה זקוקה ליבום אח"כ מחמת קדושין אלו כגון אם יוליד האב בנים אחר כך ואף אם אין שייך לומר כן כגון שאביו אינו קיים מ"מ נראה דמעשה הקדושין חשיב ריעותא לענין יבום מה"ט דאמרן דלא שייך לומר עליך הראיה שנעשה מעשה שזהו העיקר והיסוד כדלעיל באריכות. ועוד שא"א לומר שנעמידנה על חזקתה שהיה לה קודם הנשואין שהרי לא היתה מוחזקת קודם הנשואין לשתהי' בחזקת היתר לשוק לאחר מיתת בעלה ול"ד כלל לצרת ערוה שמוחזקת שתהיה בהיתר לשוק כשימות בעלה אם לא יהיה שינוי בהערוה. אבל זו איזו חזקה הי' לה מקודם הנשואין לשתהי' בהיתר לשוק אחר הנשואין אחר מיתת בעלה מאחר שיש להסתפק שמא יש לו אחים. א"כ מעיקרא בספק נכנסה. רק שקודם הנשואין היתה בחזקת היתר לשוק על זמן ההוא שלא תנשא וחזקה זו ודאי נתבטלה כשנשאת אבל לא היה לה חזקה כלל על שתהיה בהיתר לשוק אחר מיתת בעלה אע"פ שלא יתחדש שום דבר מאחר שיש ספק שמא כבר יש אחים לבעלה כשניסת לו כו' והרי כתב מהרי"ט דכל חזקה היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה כו' כנזכר לעיל. ולפע"ד י"ל דזה דומה ממש למ"ש בגמ' בקדושין (דע"ט ב') אבל הכא מי נימא העמד הגוף על חזקתו ותהוי נערה. יומא דמישלם שית אין בה לא חזקת נערות ולא חזקת בגרות שהיום היא עשויה להשתנות. כ"כ רש"י ותוס' שם. והכא נמי האיך נאמר העמידה בחזקת היתר לשוק לגבי ספיקא דאחים דכיון שנשאת עשוי' להשתנות וליזקק ליבום ג"כ ע"י נשואין אלו ואע"ג דספיקא הוא התם נמי בצפרא רק ספיקא הוא. וי"ל שיומא דנשאת לגבי ימים שהיתה פנויה הוא כמו יומא דמישלם שית לגבי הימים שלפניו. דהאי יומא דקא גרים שמחמתו עשויה להשתנות. לכן אין להעמידה אחזקת ימים הראשונים וגם כמו שנתבאר למעלה בשם מהרי"ק שרש ע"ב והא"ז שבתה"ד סי' ר"ז דחזקה הבאה מכח סברא אמיתית עדיפא טובא מחזקה דגופא אף אם היא חזקה שאינה עשויה להשתנות כנ"ל אלמא דמה שהסברא אמיתית נותנת כן עדיף טפי מחזקה דגופא. א"כ בחזקה דגופא כשיש סברא אמיתית המורה שעכשיו אין מקום לחזקה זו משום דעכשיו עשויה הרבה להשתנות ודאי י"ל דסברא זו מבטלת החזקה וה"ל כמאן דליתא לגמרי. וכ"ש בנד"ז דהוי חזקת פנויה דבלאה"נ גריעא טפי מחזקת הגוף כמבואר בכתובות פ' המדיר (ד' ע"ה ב') בתוספות שם סד"ה אבל היכא. דנראה לרשב"א דחזקת פנויה ל"ח חזקה כלל לגבי חזקת הגוף. ובשט"מ שם פי' הטעם של התוס' משום שעומדת לינשא והפנ"י שם נדחק למצוא הטעם ובשט"מ שם הוסיפו דחזקת פנויה לא חשיבא כלל אפילו שלא כנגד חזקת הגוף כיון דעומדת לינשא כו' ואף שכתב שם כשהספק על הכתובה כו' כך י"ל בנ"ד כיון שכבר נתקדשה בודאי והספק לגבי אחין כו' א"כ בחזקת פנויה דגריעא טובא ויש סברא אמיתית מדרך העולם שהיום נשתנית חזקה זו ודאי דבטלה החזקה לגמרי. ועוד דהנה הפנ"י בגיטין (דכ"ח) שם הביא ראיה דכשאיתרע החזקה לא מוקמינן אחזקה. מהא דאיתא ביבמות פרק חרש (דקי"ג ע"א) דאיכא דאמרי דאשת חרש חייבין עליה אשם תלוי לר' אליעזר ושמואל מפני שהוא ספק וקשיא לן אמאי לא מוקמינן לה בחזקת פנויה. אע"כ כיון שזה קידשה איתרע לגמרי חזקת פנוי' ודו"ק שנלע"ד ראי' דבכה"ג מדאוריי' נמי איתרע החזקה מדמחייב אשם תלוי עכ"ל והפמ"ג בספר שושנת העמקים כלל י"ב סוף חלק ד' תירץ כיון דאנו מסופקי' מה הוא מעשיו כה"ג לא שייך אוקמא אחזקה כמו ספיקא דדינא וספיקא דבעיא. ולפע"ד יש לתרץ בטוב יותר דשאני ספיקא דחרש שהוא ספק במין ואין הספק בחרש זה לבד כ"א הספק הוא בכל החרשים ובספק כזה לא שייך לומר אוקמא אחזקה לכ"ע דמפני חזקתה של זו לא ישתנה המין וגם ה"ל כאילו קדם הספק להחזקה שהרי הספק הוא בכל החרשים שמימות עולם. וא"כ בספק דנ"ד ג"כ שאין הספק על איש זה יותר מעל כל האישים הבאים ממרחק שיש להסתפק בהם אם יש להם אחים או לא י"ל דלא מוקמינן אחזקה לכ"ע. ואף שיש לחלק בין ספיקא דחרש שהספק שוה בכל המין. אבל ספק זה אע"פ שהוא בכל האישים מ"מ ודאי לא הכל שוים באמת שיש שאין לו אחים כלל ויש שיש לו אח אחד ויש שיש לו אחים יותר. ע' תוס' דבכורות (דף מ"א ב') ד"ה ואתי. וטומטום כו' אבל כוי כו'. מ"מ כיון דספק גדול וקבוע הוא י"ל לכ"ע לא מוקמינן אחזקה וחילוק זה בין ספק במילתא דקביעותא ושכיחא טובא ובין ספק הבא במקרה חילק אזמו"ר נ"ע בתשו' המתחלת שייך לי"ד סס"י ט"ו להעמיד תשו' הרא"ש שבב"י אה"ע סי' קנ"ו ובש"ע שם ס"ה אף לפ"ד או"ה כלל כ"ה גבי גבינות שבש"ך סי' ק"י בדיני ספק ספיקא סעי' י"ז י"ח. וז"ל משום דהתם ספק שמא החליף הוא מילתא דקביעותא ושכיחא טובא כו'. משא"כ כשאירע לפעמים איזה ספק בדרבנן בדרך מקרה כו' ועכ"פ בהצטרף כל הטעמים. הא' דחזקת פנויה עצמה גריעא אפילו לגבי קדושין. הב' שגם כשהיתה פנויה לא היה לה חזקה שגם לכשתנשא שלא יהיו אחין לבעלה. והוי דומיא דנדה לפ"ד התוס' דרפ"ק דגיטין דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה כו' כנ"ל. א"כ מעיקרא לא הי' חזקה לזה. הג' דכשנשאת ה"ל נכנסה בספק גדול וקבוע המבטל אפילו חזקה ממש להיות כמאן דליתא. וכמה טעמים שנתבארו ע"ז. נראה דודאי אין שום מקום להקל מצד החזקה. ומה שדימה זה הבית אפרים לסרכא ספק כסדרן שאינה ריעותא כו' הנה לבד שגם בסרכא השיג אזמו"ר נ"ע על הת"ש בזה והוא בתשובתו לברידצוב המתחלת ידיעה בתחלה. סד"ה והנה פלפול זה ע"ש באריכות. אך גם לפ"ד הת"ש אין הנדון דומה לראיה דכל ג' טעמים דלעיל הם שם בהפך שהחזקה היא טובה וגם רוב בהמות כשרות הן. גם הספק אינו שקול. דאף אם יש לה סרכא מחיתוך לגב אינה טריפה ודאית ממש כ"א כמו רובא לאיסורא דהא לרש"י ורמב"ם אין זה שלא כסדרן. ועוד דהספק הוא במקרה. ונהפוך הוא בכל הנ"ל. ועוד מכמה טעמים שנתבארו להחמיר בספק זה מה דליתא שם:

קיצור (הב"א כתב דספיקא דאחים ליכא ריעותא לפנינו וזה אינו כי הנה חזקה דגופא הוא משום שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות ולכן י"א דחזקה העשוי' להשתנו' לא מיקרי חזקה מיהו זה אינו ומ"מ כשנשתנית מספקינן למפרע להט"ז וח"צ וא"כ בריעותא ודאית כ"ש שי"ל דתו לא מוקמינן אחזקה אף להחולקים על הט"ז וכ"ש הכא דחזקת פנויה גריעא מצד עצמה. וגם לא היתה מוחזקת על שכשתנשא וגם שהנשואין הוא מעשה גדול המבטל אפילו חזקה גמורה וגרע טובא משאר ריעותא וכמו דחזקה דאתיא מכח סברא כ' מהרי"ק שרש ע"ב ותה"ד סי' ר"ז דעדיף מחזקה דגופא כך כשהסברא נותנת שעכשיו אין מקום לחזקת פנויה דקודם הנשואין היא מבטלת החזקה לגמרי):