ח

מיהו הרי הטור סי' קנ"ו ס"ל דאם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן לומר שיש לו בנים. וכ"כ רבינו ירוחם נתיב כ"ה ח"ג וז"ל וכבר כתבתי שאם יש עדים בודאי שיש לו אחים דאינו נאמן כשאמר שיש לו בנים אפילו לדברי רבי דעד כאן לא קאמר רבי אלא במקום חזקה אבל במקום עדים לא וכ"כ מורי ה"ר אברהם בן אסמעאל נר"ו עכ"ל. והובא בש"ע שם סעי' ז' בשם י"א והב"ש שם ס"ק י"א כתב ולא מצינו מי שחולק ע"ז. והבית מאיר שם האריך לחלוק ע"ז והביא מחידושי הרשב"א בקדושין (ס"ד) דאפילו יש לו אחים יודעים נאמן לומר יש לו בנים וכ"כ בשער המלך פ"ג מה' יבום וכ"כ בתשו' ושב הכהן סי' כ"ח. מ"מ משמע דלכ"ע כשאינו אומר בפירוש שיש לו בנים אע"פ שידוע שהי' נשוי אשתו אסורה כל שיש לו אחים ידועים. והרי בכה"ג איכא רובא להקל דרוב נשים מתעברות ויולדות. ואפ"ה לא מהני. וכ"ש שאין להתיר בספיקא דאחים כשבודאי אין לו בנים. ואין לחלק דשאני ספיקא דאחים מספיקא דבנים. משום דספיקא דבנים הספק בהמתיר אבל יש כאן אוסר בודאי דהיינו האח ע"כ חשוב כחזקת איסור משא"כ ספיקא דאחים הספק אם יש כאן אוסר דזה היה טענה אם הספק דבנים היה נולד אחר שנשא את זו והיתה בחזקת איסור לשוק כמו בענין האשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י דר"פ בתרא דיבמות התם דייקא נק' זה חזקת איסור. משא"כ הכא שכשנשא זו כבר יש ספק זה שמא יש לו בנים מאשה שהיה לו כבר א"כ ה"ל רובא לקולא בלא חזקה דאיסורא. ומיהו אפשר לדחות דהא הרבינו ירוחם כתב זה על ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני. דכשיש עדים שיש לו אחים אינו נאמן לומר שיש לו בנים. וא"כ י"ל דמיירי באיש שנתגדל בעיר דירתו וכיון דשם ממש לא מוחזק בבני ה"ל כחזקה דאין לו בנים וגרע מספק שקול אבל באיש שבא לכאן ממדנה"י וידוע שהי' נשוי שם ולא נודע אם יש לו בנים ונשא אח"כ אשה כאן אזי אפילו יש לו אחים ידועים י"ל דמותרת לשוק כדמשמע לכאורה מסוגיא דרפב"ת דיבמות לרבנן דר"מ כיון דהכא ליכא חזקה ליבום. וכמ"ש באות ז'. ומ"מ לפ"ז מוכרח מרבינו ירוחם והטור דהסוגיא דקדושין (ס"ד) מיירי הכל באיש שנתגדל בעיר מולדתו וא"כ אין להוציא מכאן שום קולא לסמוך על לא אתחזק באחי באיש שבא לכאן ממדנה"י. אא"כ יש ס"ס וע"פ דעת הרשב"ם. אך ורק יש לבאר באמת מ"ט לא מוקמינן לה אחזקה דקודם הנשואין אשר זהו יסוד טענת התשו' בית אפרים. אמנם באמת תמיה על שהעמיד יסוד ע"ז דהא בהדיא מסקנא דסוגיא פד"א (דל"א ב') דאביי ורבא לא ס"ל הא דרבה וצריכה חליצה אף שהיה לה חזקת היתר לשוק אחר הנשואין וכ"ש וק"ו בחזקת פנויה דקודם הנשואין. ואע"ג דבתוס' שם (ד"ל סע"ב) משמע דס"ל דמוקמינן אחזקה דאל"כ מאי מקשו מספק דרוסה. אך הנה הפליתי בי"ד סי' נ' מסיק דקושייתם היא מרבה ארבה ע"ש. ולדבריו משמע דגם להתוס' לאביי ורבא דפליגי ארבה לא אזלינן בתר חזקה מדאורייתא והטעם כתב הא ריעותא דקרה לה מחיים מנגדתו ומחליש כח החזקה ואתרע כח חזקה. משא"כ גבי גבינות בסי' פ"א כו' דע"ז אנו דנין אם נולד ריעותא היום או אתמול ואמרינן דנולדה היום ואתמול לא היה ריעותא כלל עכ"ל. ודבריו מבוארים שהטעם דלאביי ורבא לא מהני החזקה אינו משום דמחזיקין מאיסור לאיסור (אינו) לפי שנולד הספק כשהיתה בחזקת איסור אשת איש. אלא הטעם משום דהריעותא היא ודאית לכן עי"ז נתבטל כח החזקת היתר. וזה פי' ריעותא מחיים ר"ל לאפוקי כשיש לומר שמחיים לא היה ריעותא דא"כ לא נחלש כח החזקה כלל ע"ש וגם בתויק"ו סי' כ"ה תחלת סק"ד העלה דלאביי ורבא חולצת מדינא ולא משום חומרא ע"ש דהוכיח כן מלשון הש"ס וכי תימא ה"נ לחומרא כו' ובזה יישבו הכו"פ והתויק"ו דעת רמ"א בד"מ סי' ל"א אלא דלהתויק"ו הטעם דלאביי ורבא לא מוקמינן אחזקה הוא מכיון שכשנולד הספק היתה בחזקת אשת איש. וע"ז השיגו דודי הרי"ל זצ"ל בעל שארית יהודא בגליון התוקי"ו שם בשם אאזמו"ר הגאון נ"ע וז"ל אשתמיטתיה ש"ס ר"פ האשה בתרא (דקי"ט סע"א ורע"ב) אלא אמר רבא רישא כו' סיפא חזקה לשוק כו' אלא טעמא משום דהוי ריעותא כיון דזרק לה קדושין איתרע וכמ"ש התוס' בכתובות (דכ"ג א') עכ"ל. וכ"כ במהרי"ט רפ"ק דקדושין גבי נתן הוא ואמרה היא כו' וכ"כ הבכ"ש כדלקמן. וא"כ לפ"ז בנד"ז ג"כ לא שייך לאוקמי אחזקת היתר דקודם הנשואין דודאי הנשואין הוי ריעותא לגבי חזקה דקודם הנשואין. והנה הש"ך בי"ד סי' נ' סק"ג כתב ג"כ דפשטא דש"ס משמע התם דאביי אעיקרא דדינא פליג. ור"ל דמדינא לא מוקמינן אחזקה ולא משום חומרא. וגם הפר"ח סי' כ"ט כ' דלמסקנא אע"פ שיש לה חזקת היתר אסורה מספק ומ"מ מדברי הפר"ח בדיני ס"ס כלל א' משמע שזהו מדרבנן וכן צ"ל לכאורה לפי מסקנת הש"ך סי' נ' סס"ק הנ"ל אם לא שנחלק בין טריפות ובין איסור אישות. וע' ב"ש סי' קע"ג סק"ה שכתב וספק קדושין או גרושין כו' הוי ספק דאורייתא ואם ב' עדים כו' הוי ס' דרבנן והבית מאיר תמה עליו והעלה דהכל הוא ספק דרבנן ומדאורייתא מוקמינן אחזקה. ויש ליישב דעת הב"ש דהיכא דהריעותא ודאית מדאורייתא לא מוקמינן אחזקה. אבל בשתי כתי עדים כיון לכת א' אין כאן ריעותא כלל לכן יש להחזקה כח יותר ולא נחלש חזקתה. וסעד לסברא זו הוא מהרשב"א ביבמות שם פד"א (דל"א) סד"ה הכי גרסינן שכ' וז"ל ואולי בזו נאמר דכל שיש שתי כתי עדים ואחת אומרת קרוב לו הוי מסייעי לחזקתה דאלימא חזקתה טפי וזה דחוק מאד ורחוק עכ"ל ואע"פ שסיים וזה דחוק מאד מ"מ לפרש"י צ"ל כן וגם י"ל דאין זה רחוק כ"כ מטעם הנ"ל ומה גם לפמ"ש הוא ז"ל בשם ר"ח דבכת א' היינו שלשניהם מספקא להו אי קרוב לה או לו. א"כ הוי ריעותא ודאית. משא"כ בשתי כתי עדים הרי לכת א' האומרת שהי' קרוב לו אין כאן שום ריעותא. דאם ודאי קרוב לו אין זה שום ריעותא. ולא מקרי ריעותא אלא כשודאי זרק לה ויש ספק שמא היה קרוב לה. והיינו בכת א' ושניהם מסופקים כנ"ל או אפילו אחד אומר קרוב לה וא' אומר קרוב לו נקרא ריעותא להתוס' דכתובות (כ"ג א') כיון דגם אנו יודעים מלבד הב' עדים אלו שזרק לה ומספקא לן אי קרוב כו' ע"ש. אמנם בחידושי הריטב"א ביבמות שם מסיק דלאביי ורבא נמי מדאורייתא אוקמא אחזקה אלא דחולצת מדרבנן ולא חיישינן לאם חולצת מתייבמת ואפילו בשתי כתי עדים כן וכ"ש בכת א' עכ"ד. וכ"מ לכאורה דעת התוס' בכתובות (דף כ"ו) ופחז"ה (דל"ב) והרשב"א בקדושין (דס"ו) שהוכיחו מסוגיא זו דבתרי ותרי נמי ספיקא דרבנן הוא ומדאורייתא מוקמינן אחזקה. הרי ס"ל דגם לאביי ורבא הדין כן מדאורייתא. ומשמע מדבריהם דכ"ש בכת אחת אע"פ ששניהם מסופקים אם קרוב לה או לו כדכתב הרשב"א כאן דפי' בכת א' היינו דייקא ששניהם מסופקים ואעפ"כ כתב דלומר דבשתי כתי עדים אלימא חזקתה טפי הוא דחוק ורחוק כנ"ל וזה דלא כהפליתי דלעיל בדעת התוס' וע' בבכור שור בחולין ד"י במ"ש התוס' שהקשו שם מדרבה כו' ולהפליתי י"ל דהתוספות פליגי על הרשב"א וס"ל דהיכא דאיכא ריעותא ודאית גרע מספק דתרי ותרי וכמ"ש התוס' בכתובות (דף כ"ג ע"א). מיהו עכ"ז אין ראי' מהתוס' דכתובות להפליתי כי שם רק לכתחלה לא תנשא ויש לומר דהיינו מדרבנן וצ"ע. ולכאורה אף אם נאמר כן אין ראיה משם לשאר דוכתי וכמו בנ"ד דשאני התם דהוי כמו שני חזקות. ולדברי הריב"ש סי' שע"ט דכתב בענין עדות אשה שנטבע בעלה דהכא איכא תרי חזקה חזקת האיש שהוא קיים וחזקת האשה שהיא בחזקת א"א. ולהכי מהני אפילו כנגד רובא דבהנך שלשה דברים שאמר ר' אליעזר בן פרטא שלא להיות רובא עדיף מחזקה ע"ש. ובתשו' נ"ב חאה"ע סי' מ"ג השיג עליו דזה לא מיקרי שני חזקות והכל חזקה אחת דע"י מה היא א"א ע"י שבעלה חי כו' ע"ש. וא"כ לא מיבעיא לפ"ד הריב"ש דחשיב זה לתרי חזקה א"כ בנד"ז ג"כ איכא תרי חזקה חזקת הצרת ערוה שהיתה בחזקת היתר לשוק לפ"ד הרמב"ן והרשב"א והריטב"א דמיירי בכנס הצרה ואח"כ גירש הערוה גירושי ספק. וחזקת הערוה עצמה להעמידה בחזקת אשת איש. וא"כ דוקא התם אמרינן דמדאורייתא אוקמא להצרה אחזקתה כיון דאיכא תרי חזקה משא"כ כשיש רק חזקה אחת י"ל אפילו מדאורייתא לא מוקמינן אחזקה היכא דודאי אתרעי החזקה כנ"ל. ובהכי הי' מתיישב קושיית התוס' והרשב"א מעובדא דינאי בפרק האומר בקדושין (דס"ו סע"א) דהתם ליכא רק חדא חזקה. ועיין בפנ"י בקו"א דכתובות סי' מ"ו שחילק ג"כ בין חדא חזקה לתרי חזקה כהנ"ל. אך לכאורה יש ראיה לדעת הנ"ב מהא דפריך הש"ס אי בב' כתי כו' קיימי עדים וקאמרי קרוב לה ואת אמרת תתייבם ומהו הקושיא כ"כ הא אפילו רבא דפליג כאן על רבה ס"ל בעירובין (דף ל"ז ריש ע"א) דהיכא דאיכא תרי חזקה לקולא אזלינן לקולא אפילו בשתי כתי עדים ע"ש. אעכצ"ל דכה"ג לא נקרא תרי חזקה ול"ד להא דעירובין ומטעם דהנ"ב. מיהו ז"א דהא הש"ס פריך כן על ספק קדושין ולא על ספק גירושין וכשהספק בקדושין של הערוה ודאי איכא תרי חזקה לכ"ע שהרי הצרה יש לה חזקה ליבום מצד עצמה דייקא שקודם קידושי הערוה וגם הערוה יש לה חזקת פנויה. א"כ איכא תרי חזקה להצרה. ומאי קושיא. וצ"ל רבה לשיטתו בעירובין (דף ל"ו סע"ב) דמשמע דאינו מחלק כלל בין חדא חזקה לתרי חזקה. אך אפילו לדעת הנ"ב דפליג על הריב"ש וא"כ גבי ספק גירושין אפילו כנס ולסוף גירש נק' חדא חזקה ואעפ"כ מדאורייתא מוקמינן אחזקה עכ"ז נלע"ד דלדעת הרמב"ן וסיעתו דמוקמינן הסוגיא בכנס ולסוף גירש דייקא אין מכאן שום ראיה לשאר חזקה. וכמו שבאמת דעת רבינו יונה דלא אזלינן בתר חזקה בדאתרע וכמ"ש הבכור שור בפ"ק דחולין (דף י') אלא שהקשה על רבינו יונה מסוגיא דכאן עד שהוכרח לומר דרבינו יונה דייק כן מסוגיא אחריתא דחולין (דף קל"ד) ע"ש. ולפע"ד לק"מ מסוגיא דכאן אפילו מרבה ונהפוך הוא. דאפשר יש קצת ראיה מכאן להרר"י. דהנה צריך להבין למה הזכיר רבה הכל רק החזקה של הצרה דבחזקת היתר לשוק עומדת ולא הזכיר כלל המקור דמוקמינן הערוה עצמה בחזקת שלא נתגרשה וכמ"ש התוספות. א"ו י"ל דהערוה עצמה לא מוקמינן אחזקה אפילו לרבה כיון דאיכא ריעותא ודאית שזרק לה גט. והיכא דאיתרע לא אזלינן בתר חזקה אפילו לרבה. ובהכי א"ש דלק"מ מספק דרוסה שהקשו התוספות. וכן בזרק לה קדושין איתרע חזקת פנויה שלה כמ"ש התוס' דכתובות (דף כ"ג ע"א). אלא דס"ל לרבה דמ"מ מהני חזקת היתר של הצרה כיון דהריעותא לא היה בה ממש רק בהערוה ואע"ג דהא בהא תליא מ"מ הרי כה"ג ממש אמרינן פ"ק דחולין (דף י' ע"א) סכין אתרעי בהמה לא אתרעי. אע"ג דג"כ הא בהא תליא ממש כמו בנדון הצרה עם הערוה. אעפ"כ לא דמי להיכא שהריעותא נמצא בהדבר שדנין עליו ממש כמו בטבל ועלה ונמצא עליו ממש דבר חוצץ ע"ש. ואביי ורבא דפליגי ארבה היינו משום דהא התוס' בחולין שם ורפ"ק דנדה (ד"ב סע"ב) הקשו ע"ז ממקוה ותירצו דגבי סכין הטעם משום דעצם ודאי פוגם כו' אבל בלא"ה אין לחלק בין ריעותא דסכין לבהמה כיון דהא בהא תליא. וא"כ דברי רבינו יונה כשהריעותא בדבר שבו החזקת היתר דלא מוקמינן אחזקה אתי שפיר אפילו לרבה וכ"ש לאביי ורבא:

קיצור (ראיה מהטור ורי"ו. הפליתי סי' נ' כתב דבריעותא ודאית לא מוקמינן אחזקה. ועד"ז י"ל דעת הב"ש סי' קע"ג סק"ה. הריטב"א וסיעתו ס"ל דמדרבנן הוא. מיהו להריב"ש שם יש תרי חזקה. וגם להנ"ב דס"ל דכה"ג נק' חדא חזקה מ"מ שם הריעותא אינו בהצרה כ"א בהערוה כעין סכין אתרעי בהמה לא איתרעי. משא"כ כשהריעותא בה ממש חמור טפי):