ז

ועוד יש לכאורה ראיה מהש"ס במקומו הפך דבריו. מהא דקאמר אביי בקדושין (ס"ד) שם. מתניתן דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני כו' ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני. ופרש"י דמוחזק לן באחי ולא שיש עדים בדבר אלא חזקה בעלמא כך שמענו עליו קודם קדושין כו' ומבואר שם מפרש"י וכל המפרשים והפוסקים דבכה"ג קיימא בחזקת זקוקה ליבום וכמשמעות לשון רבי נתן לא אתי חזקה דמה לי לשקר ועקרא חזקה. אלמא דחשיב לה בחזקת זקוקה ליבום ורבי נמי מודה בהא אלא דס"ל דכשאומר אין לי אחים נאמן להוציאה מחזקתה (ועחה"ר שר' נתן חולק ע"ז ובחנם תמהו הלח"מ ומהר"א בן ששון סי' כ"ו על המ"מ והר"ן) אבל אם אינו אומר כלום לכ"ע בחזקת איסור לשוק קיימא. ולפי פסק הרמב"ם וטוש"ע סי' קנ"ז ס"ז אפילו אומר אין לי אחים אינו נאמן וכמ"ש לעיל בסמוך. והשתא לדברי הגאון ר"ז דמתיר אפילו באיש שבא ממרחק ולא אתחזק באחי ואע"ג דאתחזק דאין לו בנים. וא"כ ודאי צ"ל דאוקימתא דאביי במ"ש מתניתן דלא מוחזק לן באחי כו' מיירי אפילו באיש שבא ממרחק. דאל"כ אלא דמיירי דוקא באיש שדירתו בעיר מולדתו. א"כ מנלן להקל באיש שבא ממרחק. א"ו עכצ"ל דמיירי אפילו בבא ממרחק. וא"כ דכוותה במ"ש ברייתא דמוחזק לן באחי כו' מיירי נמי בכה"ג אפילו בבא ממרחק. ומ"ש מוחזק לן באחי היינו כך שמענו עליו כדפרש"י. ולא מוחזק לן בבני היינו ודאי שלא שמענו עליו כלום דאל"כ אלא ששמענו עליו שאין לו בנים הל"ל מוחזק לן דל"ל בני. ומ"ט שינה דגבי אחי אמר מוחזק ובבני אמר לא מוחזק. א"ו צ"ל כנ"ל. ועוד דכמו שהגאון הנ"ל מפרש לא אתחזק באחי דהיינו אע"פ שלא שמענו כלום לא שיש לו אחים ולא שאין לו. כמ"כ ודאי יתפרש ענין לא אתחזק בבני שלא ידענו כלל לא הן ולא לאו וא"כ תמה על עצמך לדברי הגאון נ"י. אמאי קיימא בחזקת איסור הא ה"ל ספק שקול שמא יש לו בנים שמא אין לו. וא"כ בכה"ג ה"ל להקל מצד חזקת היתר של האשה שהיתה בחזקת היתר קודם שנשאת. ואע"ג דמוחזק לן באחי מה בכך עדיין יש ספק שקול להתירה מצד שמא יש לו בנים. וכמו שהקילו מה"ט בשיש ספק אם יש לו אחים ומוחזק דאין לו בנים מצד חזקת היתר דאשה וה"נ דכוותיה. דאין צד להקל יותר בספיקא דאין לו אחים מבספיקא דיש לו בנים ששניהם עיקר ביבום זה כזה. ואין לומר משום דספק דיש לו בנים תלי במעשה טפי משום דשמא לא נשא אשה ואת"ל נשא שמא לא הוליד. דהא ליתא דאת"ל נשא ודאי קרוב יותר שהוליד כדאמרינן בגמרא ר"פ בתרא דיבמות רוב נשים מתעברות כו' ואע"ג דלא סמכינן אהאי רובא להקל ועוד שי"ל סמוך מיעוטא דאין מתעברות לספיקא דשמא לא נשא וה"ל רובא וא"כ אין כאן ספק שקול. אך הרי לעומת זה יש להסתפק שמא שהה עם אשתו כ"כ זמן עד שילדה שני ולדות זה אחר זה כמו רוב נשים מתעברות ויולדות ולדות זה אחר זה. והמשנה דר"פ בתרא דיבמות פי' בתשו' אזמו"ר נ"ע דמיירי שאין זמן להסתפק רק על ולד א' וכ"כ בתשובת נו"ב במהד"ת חאה"ע סי' קמ"ה ועוד דמלשון לא אתחזק בבי משמע ודאי דאפי' הוחזק בנשוי רק שלא הוחזק באית לי' בני ה"ל בכלל האיסור דאל"כ לא ה"ל לתלות בלא אתחזק בבני אלא הל"ל לא אתחזק שהיה נשוי אשה. וכ"מ מסתימת כל הפוסקים. וא"כ הרי אנו רואים דאע"ג דרוב נשים מתעברות כו' ואין כאן ספק שקול לאיסורא אפ"ה לא סמכינן אהא להתירה להנשא לשוק כל שהוחזק באחים. א"כ כש"כ וק"ו שאין להקל במוחזק שאין לו בנים ולא אתחזק באחים אם הוא ספק שקול כגון בבא מארץ מרחק. ולא סמכינן אחזקת היתר האשה לשוק שקודם נשואין כדלקמן אי"ה. ואין לומר דאי אפשר לפרש ענין מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני כה"ג בבא ממרחק וידוע שהיה לו אשה שם. דא"כ עכ"פ גם בלאו אמירתו לא גרעא הך דינא מדינא דמתניתן דר"פ בתרא דיבמות האשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י. דמוקמינן לה בגמרא שם כר"מ דחייש למיעוטא אבל לרבנן משמע דמותרת לשוק משום דאזלינן בתר רובא דרוב נשים מתעברות ויולדות. וא"כ איך רבי ור' נתן דמשמע דס"ל דהיא בחזקת איסור לשוק יהיו ס"ל דלא כרבנן כ"א כר"מ. ואע"ג דהתם פסקו הפוסקים כסתם מתניתן הנ"ל וס"ל דלתירץ דרבא א"צ להעמיד המשנה כר"מ לבד אלא ככולי עלמא דרבנן נמי מודו דלא תנשא היינו משום דחזקה מסייע למיעוטא דהיתה מוחזקת ליבום שכשהלך בעלה וצרתה למדה"י היה ידוע דעדיין כאן אין לו בנים. וכיון דחזקה מסייעא למיעוטא ה"ל פלגא ופלגא. וכמ"ש בחידושי הרשב"א שם באריכות ובמשמרת הבית דף ז'. משא"כ הכא בברייתא זו שכשנשא אשה זו כבר קדם הרוב דיש לו בנים את"ל דידוע שהיה נשוי מקודם והרי רוב נשים מתעברות ויולדות. וא"כ מעולם לא היה לה חזקת יבום אע"ג דמוחזק לן באחי. כיון דיש רובא דבנים להתירה א"כ בשעת נשואין יש רובא להתירא ומיעוט לאיסורא. משא"כ במשנה דפב"ת דיבמות היה מוחזק באחין או שידוע שיש לו אח וידוע בודאי שאין לו בנים זהו ודאי חזקת יבום. ובכה"ג דייקא מודו רבנן. ולא שכשנשא זו כבר קדם הרובא להיתרא. דאז ליכא חזקה ממש דמסייע למיעוטא נגד הרובא. וא"כ לרבנן ודאי שריא. אם לא שנאמר כמ"ש בחידושי הרמב"ן שם דלרבינא דרפ"ג דבכורות הך רובא דרוב נשים מתעברות ויולדות לא חשיב רובא משום דהוי רובא דתלי במעשה. ובתוספות ביבמות שם (דקי"ט ע"א) ד"ה ר"מ יש ג"כ סברא כן ולשינויא בתרא שם ס"ל דאין חשיב תלוי במעשה. ועוד דגם כר"מ לא אתיא דלר"מ נמי אע"ג דחייש למיעוטא אין זה חשוב חזקת איסור מטעם הנ"ל. וכ"ש לדעת התוס' דר"מ לא חייש למיעוטא רק מדרבנן ולא מדאורייתא. וא"כ רבי ור' נתן דס"ל בחזקת איסור לשוק קיימא דלא כמאן:

ואין לומר דבאמת גם לר' ור' נתן ליכא כלל חזקת איסור לשוק מטעם הנ"ל. ומ"ש בגמרא ואתו עדים ועקרי חזקה כו' לא אתיא חזקה ועקרא חזקה לגמרי. אין הפי' חזקת איסור לשוק אלא קאי על החזקה דהוה מוחזק לן באחי. דכשאומר אין לי אחים הוא בא לעקור חזקה זו. וע"ז הוא הפלוגתא אם מה לי לשקר כעדים דמי ואתו עדים ועקרי חזקה. או לא. אבל חזקת איסור לשוק באמת ליתא. ועפ"ז יתיישב דברי הריטב"א דלעיל אות ו' דמשמע דס"ל באמת אפילו מוחזק באחים ולא מוחזק בבני קיימא בחזקת היתר לשוק. והיינו כשידוע שהיה נשוי ומשום דאיכא רובא להיתרא. דאי אפשר לפרש כן דברי ר' ור' נתן ג"כ דא"כ תינח סיפא דברייתא דמתירה ע"י אמירתו אין לו אחים דבזה עוקר החזקה. אבל רישא דברייתא דמתירה ע"י אומרו שיש לו בנים שבזה אינו עוקר שום חזקה. והרובא מסייע לזה א"כ מאי טעמא דר' נתן בזה. ועוד דגם רישא דברייתא לא אתי שפיר דא"כ בלאו אמירתו דאין לו אחים שריא מצד רובא דבנים וכ"ש שנוסף ע"ז אמירתו דאין לו אחים דאף לר' נתן ספיקא הוי. וא"כ א"א לפרש הברייתא דלא מוחזק לן בבני מיירי בכה"ג שבא ממרחק וידוע שהיה נשוי שם דה"ל כרובא. וא"כ לכאורה נסתרה הקושיא שהקשינו ע"ד הגאון בתשו' בית אפרים דמיקל בספק אחים משום חזקת היתר. והכא מחמרינן אפילו ברובא דבנים. דהא לק"מ דעכצ"ל דלא מיירי בכה"ג שהי' רובא כנ"ל. אך א"כ מוכרח לכאורה להעמיד הברייתא דלא מוחזק לן בבני מיירי באיש שנתגדל בעיר מולדתו וכיון שבעיר מולדתו לא הוחזק בבני ודאי ה"ל כחזקה דאין לו בנים. ואעפ"י שידוע שהיה נשוי אין שייך כאן הטענה דרוב נשים מתעברות ויולדות מאחר דעכ"ז לא הוחזק בבנים כאן זהו ראיה שאין לו בנים. וכדאמרינן רפ"ב דכתובות (דט"ז סע"א) דאע"ג דרוב נשים בתולות נישאות כיון דרוב הנישאות בתולות יש לה קול וזו אין לה קול איתרע לה רובא כו' וכ"ש הכא שי"ל כן דרוב אותן שיש להן בנים בעיר דירתן א"א שלא יהיה ידוע זה כלל בעיר זו ממש. ולא אמרינן הטענה למזיל בתר רוב נשים שמתעברות ויולדות רק בהלך בעלה וצרתה למדה"י דליכא שובר על הך רובא. וכיון שכן שמוכרחים להעמיד סוגיא זו באיש שנתגדל בעיר מולדתו ובכה"ג דייקא מיירי ענין מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני. א"כ גם פי' לא אתחזק לן באחי ולא בבני. יש להעמיד ודאי בכה"ג דמיירי באיש שנתגדל בעיר מולדתו וע"ז דנין. ובכה"ג דוקא חשיבא בחזקת היתר ע"י לא אתחזק באחי. ומטעם הנ"ל דרוב אותן שיש להן אחין בעיר אי אפשר שלא יהיה ידוע זה כלל. לכן אע"ג דבכה"ג הא דלא אתחזק בבני הוי ג"כ ראיה שאין לו בנים כלל מ"מ מהני מה שיש ראיה שאין לו אחים. וא"כ מנלן להקל בלא אתחזק באחי באיש שבא ממרחק אם מוחזק דאין לו בנים וליכא ספק ספיקא כיון דאביי לא מיירי בהכי כלל רק באיש שנתגדל בעירו כנ"ל. ויש ליישב דלעולם מיירי הברייתא ואביי ג"כ באיש שבא ממרחק רק דפי' לא מוחזק בבני מיירי ג"כ שאין ידוע שהיה נשוי כלל דלפ"ז ספיקא דבנים הוי רק כמיעוטא משום שי"ל שמא לא היה נשוי כלל ואת"ל שהיה נשוי אכתי איכא מיעוטא דאין מתעברות כו'. ומש"ה אין מעמידין אותה אחזקת היתר. וז"ש בגמרא רפב"ת דיבמות (דקי"ט ע"ב) גבי היא צרתה דלצרה אחריתא לא חיישינן ופי' ביש"ש שם סי' א' דה"ה אם הלך בלא אשה למדה"י ל"ח שמא נשא שם אשה. וכ"כ ריא"ז בש"ג שם. אבל בספיקא דאחים דהוי ספק שקול אין ראיה מכאן דלא מעמידין אחזקה. מיהו כ"ז דוחק לשקול בפלס דספיקא דבנים הוי מיעוטא וספיקא דאחים הוי ספק שקול ואין ראיה ע"ז מסוגיא דר"פ בתרא דיבמות מסוגיא דהיה לה חמות כו'. ועכ"פ אין שום ראיה להקל בזה מסוגיא דכאן מאחר בדלא אתחזק לא באחי ולא בבני שבכה"ג ג"כ הוי ספק ספיקא ממש ובזה דייקא מבואר להקל ומנלן להוסיף להקל בלא אתחזק באחי שבכה"ג אף שיש ג"כ חזקה גמורה דאין לו בנים בענין דליכא שני ספיקות וכמ"ש לעיל אות ה':

קיצור. שא"א להקל בס' שקול דאחים מצד חזקת היתר שלה דקודם הנשואין דאת"ל כן יהיה קשה אמאי במוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני מבואר בגמרא דבחזקת איסור קיימא הא יש ספק שקול דבנים ואדרבה אם ידוע שהיה נשוי הרי רוב נשים מתעברות ויולדות. וי"ל דמיירי בלא ידוע אם היה נשוי וא"כ ה"ל ענין בנים רק כמו מיעוטא. משא"כ ספיקא דאחים י"ל שנק' ספק שקול ועכ"ז עכ"פ אין שום ראיה להקל מסוגיא זו):