ו

ואפשר יצא לו כן מלשון הטוש"ע סי' קנ"ז לא היה מוחזק באחין כו' ולא הזכירו נידון בנים כלל דמוכח שעיקר ההיתר הוא משום שלא הוחזק באחין לבד ולא משום צירוף ספיקא דבנים. וכ"מ קצת בקיצור פסקי הרא"ש בקדושין פ"ג סי' י"א. אכן כבר נתבאר אות ה' דאת"ל שהפי' כן בדבריהם עכצ"ל שהם מפרשים לא הוחזק באחין שבגמרא כפי' מהריט"ץ ורבינו ז"ל וכ"מ בקיצור פסקי הרא"ש שם והוא היה בחזקת שאין לו אחים כו' וזהו הפי' ללא הוחזק באחין שבגמרא. ואי ס"ד דמפרש לא הוחזק באחין שבגמרא כדפירש הגאון מוהר"ז נ"י שאפילו באיש שבא ממרחק כו' האיך שייך לומר שהוא בחזקת שאין לו אחים הרי זהו ספק שקול כמ"ש בעצמו רק דאתו עלה להתיר משום חזקת האשה ואין שייך לומר ע"ז חזקת שאין לו אחים. א"ו נראה מזה כדפי' רבינו הנ"ל ז"ל וא"כ אין ללמוד מדברי הרא"ש והטוש"ע להקל באיש שבא ממרחק כו' וידוע שאין לו בנים. ועיין בתשו' הגאון הנ"ל דרל"ב ע"ב ד"ה שוב מ"ש הוא בפי' דברי הרא"ש דס"ל דכל דלא מוחזק באחין חשיב להו בחזקת שאין לו אחים כו'. והוא סתירה למ"ש בעצמו דה"ל ספק שקול אלא דמעמידין האשה על חזקתה. וצ"ל שזהו כוונתו במ"ש בחזקת שאין לו אחים דר"ל לגבי האשה אומרים כן מצד חזקת היתר שלה לשוק וכל מעיין ישפוט בצדק שהוא דוחק גדול בפי' לשון בחזקת שאין לו אחים דמשמע שהאיש מצד עצמו מוחזק שאין לו אחים. גם מה שהביא ראי' שם מחה"ר דקדושין (די"ב) שכתב דא"כ בכל אדם ניחוש שמא יש לו אחים במדנה"י. ולדברי מהרי"ט הרי באמת כן הוא דבאדם הבא ממדה"י חיישינן שמא יש לו אחים עכ"ל. גם זה אינו ראיה דודאי למהרי"ט נמי ל"ח באדם הבא ממדנה"י שמא יש לו אחים מצד ס"ס שמא יש לו בנים ואת"ל אין לו בנים שמא אין לו אחים ג"כ כמבואר במהרי"ט דס"ל כפרשב"ם בהא. ואם רצונו לומר דמיירי בידוע שאין לו בנים א"כ איפא מצא בדברי הרשב"א דבכה"ג נמי ל"ח שמא יש לו אחים אפילו בבא ממדנה"י כו' ואף שהרשב"א כ' כן אעובדא דפי"נ דקל"ה ושם פרשב"ם דמיירי בידוע שאין לו בנים אני אומר ממ"נ את"ל דהרשב"א ס"ל כפי' רשב"ם א"כ הרי התם ההיתר מצד שהוחזק דלית ליה אחים. וגם אפשר וקרוב דהרשב"א אינו סובר כלל כפרשב"ם וכמשמעות שא"פ שלא חלקו בין לא מוחזק באחי למוחזק דלית ליה אחי דלדידהו אצ"ל דמיירי התם בידוע שאין לו בנים אלא דלא אתחזק לא באחי ולא בבני. ובכה"ג קאמר הרשב"א דל"ח שמא יש לו אחים במדנה"י. ואף את"ל דמיירי אפילו באדם שבא ממדנה"י י"ל דהטעם מצד ס"ס כנ"ל. גם מה שהביא מדברי הרשב"א בקדושין (דס"ד) במ"ש דאי לא מוחזק באחי לשקול הימנותיה ולשדייה אחיזרי דמסתמא ל"ח ליה כו' אינה ראיה דהא התם מיירי בשיש להסתפק שמא יש לו בנים מדאומר זה בני כו' נאמן ולהרשב"א במוחזק שאין לו בנים אינו נאמן לומר זה בני כמ"ש המ"מ משמו פ"ג מה' יבום דין ה'. אעכצ"ל דמיירי בדלא הוחזק בבני ולא שמוחזק שאין לו בנים. וא"כ שפיר קאמר הרשב"א לישקול הימנותיה ולישדיי' אחיזרי שהרי יש כאן ס"ס כנ"ל. ונמצא דאפי' בבא ממדה"י שיש ספק שמא יש לו אחים שפיר קאמר הרשב"א לישקול הימנותיה כו'. ואמנם מחידושי הריטב"א שהביא דכתב ותו דמסתמא כל אשה בחזקת היתר קיימא לשוק עד שתאסר בזיקת יבם לפנינו עכ"ל מזה משמע כדבריו. אך הנה הרי הריטב"א כתב כן אפילו על מתניתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני בזה ודאי פליגי עליה כל הפוסקים דהרשב"א סד"ה אלא אמר אביי כתב בפירוש על אופן זה. דעד השתא בחזקת איסור לשוק הוי קיימא כו' דאשה זו בחזקת איסור לשוק עומדת. ועוד דהרמב"ן והרשב"א והר"ן והרמב"ם פ"ג מה' יבום דין ג' והרא"ש ס"ל דבכה"ג אפילו בשעת מיתתו אמר שאין לו אחים אינו נאמן נגד החזקה וכ"פ בטוש"ע סי' קנ"ז ס"ז. ולכן דברי הריטב"א הנ"ל צ"ע ועמ"ש מזה לקמן אות ז'. ומה שהביא שם (ד' רל"ד ע"ב ד"ה ומצאתי) ראיה מתשו' מהר"י מינץ סי' י"ד שכתב נ"ל היתר גמור ואין להוציאה מבעלה כלל. דמתוך הדברים מוכח דלא הוי לכם חזקה שהיה לאותו רבי כשריאל ז"ל אח או אחים כו' עכ"ל והוכיח מזה דכל שלא הוחזק באח או באחים שרי להנשא לעלמא ע"ש. וגם מזה אין שום ראיה כלל חדא דמנלן שזה הר"ר כשריאל לא היה דירתו בעיר מולדתו דכה"ג ודאי כשלא הוחזק באחין שריא ואפילו את"ל שזה הרבי כשריאל בא ממדה"י מ"מ שריא מצד ס"ס כנ"ל. גם מספר טורי אבן אין ראיה מטעם הנ"ל כמ"ש בעצמו. ומ"ש דלאו מטעם ס"ס אתי עלה. אין ראיה כלל שהפוסקים א"צ לפרש רק דההיתר הוא מצד לא אתחזק לא באחי ולא בבני כלשון הגמרא וממ"נ אי מיירי באיש שדירתו בעיר מולדתו אז עיקר ההיתר מצד שהוא בחזקת שאין לו אחים אע"פ שהוא בחזקת שאין לו בנים ואי מיירי בבא ממרחק ההיתר מצד ס"ס. סוף דבר שאין להעמיד יסוד על דקדוקים חלושים בדברי פוסק א' נגד פשט לשון הגמרא דלא אתחזק לא באחי ולא בבני כדלעיל אות ה':

קיצור. מהטוש"ע סי' קנ"ז אין ראיה להגאון ר"ז. גם מחידושי הרשב"א דקדושין (די"ב וס"ד) אין ראיה די"ל ששם יש ס"ס רק מהריטב"א (דס"ד) יש ראיה אכן בלא"ה כל הפוסקים פליגי עליה: