ה

כי הנה מה שהחליט דהרא"ש והטוש"ע ושא"פ מקילים בלא הוחזק באחים אף מי שבא ממרחק וידוע שאין לו בנים דלא כהרשב"ם. לא ידעתי מנ"ל הא. כי לפע"ד הלואי שלא יהיו הם ז"ל מחמירים יותר מהרשב"ם אבל ודאי אין מקילים יותר ממנו. דהנה בתשו' הרא"ש כלל נ"ב סי' ה' שממנו מקור דברי הטוש"ע להקל בלא הוחזק באחין לומר שאפילו ע"א אינו נאמן לומר שיש לו אחים כו'. מבואר שהוציא דינו מאוקימתא דאביי בקדושין (דס"ד). דאמר מתניתין דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני אמר יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן לאו כל כמיני' לאסרה אכולי עלמא כו' הרי אנו רואין שהבעל אינו נאמן לומר יש לי אחים היכא דלא מוחזק לן באחי אפילו לר' נתן דלאו כל כמיני' דבעל להוציאה מחזקתה ולאוסרה לעלמא עכ"ל הרא"ש בתשו' הנ"ל. וכיון שהרא"ש הוציא דינו מגמ' זו הדבר מבואר שאין לנו כח להוכיח יותר ממה שמבואר כאן בגמ' שמשם מקור דברי הרא"ש. והרי בגמ' לא נת' שיש לה חזקת היתר ולאו כל כמיני' לאסרה אכ"ע אלא בדלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני ומנלן להוסיף לומר דאפילו במוחזק שאין לו בנים וגם אפילו בידוע שאין לו בנים בבירור גמור היה לו חזקת היתר אפילו יש ספק אם יש לו אחים דהיינו לא אתחזק באחי לפי' הגאון ר"ז הנ"ל. ובשלמא אם נפרש פי' לא מוחזק לן באחי שבגמ' באופן שפי' מהריט"ץ ורבינו ז"ל דהיינו כשהבעל הי' דר מאז ומעולם בעיר ההוא שנשא לשם את האשה והיא עיר מולדתו ונתגדל שם ומכירין משפחתו ובית אביו ולא נודע מעולם שיש לו אחים. וא"כ ודאי דכה"ג נמי הוי לא הוחזק בבנים שבגמ'. ולא הוחזק זה הוה ממש כחזקה שאין לו אחים ואין לו בנים. שבודאי הוא דבר הרחוק מאד שיהיה לו אח או בן ולא יהיה ידוע כלל לאנשי העיר ושכיניו ומיודעיו הדרים עמו בתמידות. ולפיכך י"ל דאפילו ידעינן נמי בבירור גמור שאין לו בנים כגון שזוהי אשתו ראשונה נמי אין לחוש. שהרי בלאה"נ כמעט הוי כידיעה ברורה מצד שלא הוחזק בבנים באופן הנ"ל דהוי ממש כחזקה שאין לו בנים. ומהו החילוק בין חזקה גמורה לעדים. אלא שעיקר היתר האשה לשוק הוא מצד שלא הוחזק באחים שהוא ג"כ כחזקה גמורה שאין לו אחים וא"כ אע"פ שאין לו בנים מותרת לשוק. הלכך כמו דחזקה שאין לו אחים מפקא להיתר מחזקה שאין לו בנים ה"נ מפקא אפילו מעדים שאין לו בנים כדפרשב"ם פי"נ דקל"ה ע"א. ואע"ג שאין עדים ממש שאין לו אחים סגי דאין לחוש למיעוט כזה שיהי' לו אחים ולא יהיה ידוע בעיר זו שנתגדל שם מעודו כו'. ולכך אע"פ שבגמ' לא נתפרש בהדיא להקל בידוע בעדים שאין לו בנים י"ל דאעפ"כ סמכו הפוסקי' להקל מאחר דעיקר ההיתר הוא מצד שלא הוחזק באחים דהוי כחזקה שאין לו אחים. וכיון שבגמ' התירו בזה אע"ג דלא אתחזק בבני אע"פ שהוא כחזקה ממש שאין לו בנים א"כ ה"ה והוא הטעם שיש להקל אפילו בידוע שאין לו בנים. וכ"ז הוא לפי' הנ"ל דלא הוחזק שבגמ' היינו כשנתגדל בעיר מולדתו ושם נשא האשה ושם הוא שלא הוחזק כו' דבכה"ג החילוק מועט מאד בין לא הוחזקת בבני לידוע בעדים שאין לו בנים. משא"כ לפ"ד הגאון ר"ז נ"י בתשובת בית אפרים דמפרש דלא הוחזק באחין היינו אפילו באיש שבא ממרחק ואף שהוא ספק שקול שמא יש לו אחים. א"כ ודאי דבכה"ג נמי יש לנו לפרש פי' לא אתחזק בבני ג"כ שהוא ספק שקול שמא יש לו בנים. דמאחר ששניהם נאמר בלשון א' א"כ ודאי הפי' בשניהם שוה. ומאחר שלפירושו מתפרש לשון לא אתחזק אספק שקול. א"כ עכצ"ל דכן הוא ענין לא אתחזק בבנים היינו שיש ספק שמא יש לו בנים כגון שי"ל שהי' נשוי גם קודם בואו לכאן. וכיון שכן הרי מבואר בגמ' דלא הוי חזקת היתר בשיש ספק שמא יש לו אחים שזהו לא אתחזק באחי לפי' הב"א אא"כ יש ספק ג"כ שמא יש לו בנים שזהו בהכרח פי' לא אתחזק בבני לפי' זה. ומנ"ל להוסיף אפילו בשודאי אין לו בנים או אפילו במוחזק שאין לו בנים דחזקה שאין לו בנים הוי ג"כ קרוב לעדים כנ"ל. וא"כ מנלן להקל בזה. אתמהה. והאיך נתפוס החבל בשני ראשין לפרש לא אתחזק באחים באופן שהוא ספק שקול ולא אתחזק בבני אפילו בודאי לו בנים. או מוחזק שאין לו בנים. דאם כן לא ה"ל להש"ס לומר לא אתחזק בבני כלל אלא מתניתן בדלא אתחזקת באחי' ואע"ג שאין לו בנים. ומדלא אמר כן ש"מ דבדוקא קאמר בלא אתחזק ומאחר דלפי' זה לא אתחזק היינו ספק שקול א"כ ודאי שאין לנו ללמוד מדעתינו להקל אפילו בידוע שאין לו בנים ומצד חזקת היתר לשוק של האשה. דדלמא לא התירו בגמ' רק מצד ס"ס כדפרשב"ם כדמשמע מפשט לשון הש"ס לפי' זה דבודאי לא נקטו בכדי לא אתחזק בבני. ובודאי שאם היה כן דעת הרא"ש והטוש"ע היה מקום לתמוה עליהם מאין הוציאו זה מהגמ'. אבל האמת יורה דרכו שמעולם לא עלה על דברי הרא"ש והטוש"ע להקל בשיש ספק שקול באחים ואין לו בנים בודאי אלא אם י"ל שנתכוונו להקל בלא הוחזק באחים אע"פ שידוע שאין לו בנים היינו אם לא הוחזק באחין בעיר מולדתו ושנתגדל שם כנ"ל בשם מהריט"ץ ורבינו ז"ל. ומפרשים לא הוחזק שבגמ' בכה"ג. או אפשר שמפרשי' לא הוחזק שבגמ' כדפי' הגאון בית אפרים והוא פרשב"ם פי"נ ואז באמת לא הקילו בכה"ג בידוע שאין לו בנים אא"כ יש ספק שמא יש לו בנים דהוי ספק ספיקא ולא הקילו בידוע שאין לו בנים. אא"כ מוחזק שאין לו אחים דהיינו כשנתגדל בעירו כו'. וזהו לא הוחזק באחים לפי' מהריט"ץ ורבינו ז"ל. ולדינא הכל א'. אבל להקל בלא הוחזק באחים כשבא ממרחקים אע"פ שידוע שאין לו בנים זה ודאי לא עלה על דעתם ודלא כתשובת בית אפרים הנ"ל:

קיצור. מהש"ס דקדושין פרק האומר (דס"ד) מבואר שאין להקל אלא בלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני. וא"כ ממנ"פ אם נפרש לא הוחזק לן באחי שהוא כדפירש הבית אפרים דהיינו אפילו בשיש ספק שקול א"כ גם לא מוחזק לן בבני הוי ג"כ בכה"ג דוקא שיש ספק שקול. ואיך נתפוס החבל בשני ראשין לפרש לא מוחזק לן באחי אפילו בשהספק שקול. ולא מוחזק לן בבני אפי' במוחזק לן ממש שאין לו בנים. זה תימה גדולה. דודאי ענין הלא מוחזק באחי ובבני מיירי שניהם באופן אחד: