ב

וכ"ת מה נחוש אם נצריך חליצה י"ל דאדרבה יש לחוש שאם אתה אומר חולצת מתייבמות כדאי' בקדושין (ד"ס ע"א) וצ"ע ביבמות (ל"א ב') מסיק אביי גופא ה"ה בגירושין אלמא דל"ח להא. מיהו י"ל דס"ל דהתם מדאורייתא לא מוקמינן אחזקה כיון דודאי זרק לה הגט איתרע החזקה כמ"ש רבינו ז"ל בשם התוס' כתובות (כ"ג א') דאלת"ה קשיא דאביי אאביי מקדושין (ד"ס) הנ"ל וע' בתויק"ו רס"י כ"ה מ"ש בזה דאביי ס"ל דחולצת מדרבנן וזה צ"ע כנ"ל. וע' כו"פ רס"י נ' ולא ידעתי מ"ש דבאמת ל"ח לזה הא אביי חייש כנ"ל ומהא דפ' הזורק כ' לשום מלכות אחרת כו' חולצין ולא מייבמין לק"מ כיון דשניהם נותני' גט או א' נותן גט וא' חולץ לא שייך חששא זו. מיהו אשכחן חליצה מדרבנן גבי ילדה ומת תוך למ"ד דבאשת כהן אם נשאת לא תצא ובישראל חולצת א"כ אפשר ה"נ בנ"ד אין לחוש אם תחלוץ. גם אפ"ל דדוקא בגזירה אמר אביי שאם חולצת כו' לכך לא גזרינן אבל בשאר חשש פיסול דרבנן י"ל דמודה שיחלוץ ואין לחוש. וצ"ע בחי' הרמב"ן גיטין (ע"ח ב') משמע דלא ס"ל כן. והרמב"ם ספ"ב מה' יבום כ' כל יבמה שהיא ספק מדבריהם אם יש עליה זיקת יבם כו' שדינה שתחלוץ כו' מבואר דפשיטא לי' דעכ"פ צריכה חליצה ול"ח שאם אתה אומר חולצת מתייבמת. וצ"ל דס"ל דל"ח להא רק לדעת רבה ביבמות (ל"א) ולא לאביי ורבא שם. וצ"ע דבקדושין (ד"ס) מבואר דאביי ס"ל כן וא"כ עכצ"ל דהטעם דס"ל דה"ה בגירושין הוא משום דאיתרע החזקה מדאורייתא כנ"ל ומיבמה שילדה ולד ומת תוך למ"ד אין ראי' דהתם משמע מפשט ל' הש"ס ביבמות (ל"ו) ושבת (קל"ו) דלרשב"ג ספיקא דאורייתא הוא דאל"כ מאי פריך מימהל היכי מהלינן כו' אע"ג דאשכחן שהעמידו דבריהם במקום כרת באיזמל ע' פסחים (צ"ב) כבר כ' הרמב"ם פ"ב מה' מילה הטעם משום שאפשר להביאו מע"ש. משא"כ בכה"ג. ועכ"פ איך פשיטא לי' להש"ס דהעמידו דבריהם עד שיקשה היכי מהלינן והא יש ג"כ עניני' שלא העמידו דבריהם במקום כרת א"ו משמע דלרשב"ג ספיקא דאורייתא הוא וכ"מ מיבמות (ל"ו) דלרשב"ג אפי' נשאת תצא ואת"ל דרק מדרבנן מ"ש מגט פסול דאם נשאת לא תצא להגאונים והש"ע גם בנדה (מ"ג) משמע מפרש"י וע' רשב"ץ שם דלרשב"ג אינו נוחל ומנחיל אא"כ כלו לו חדשיו ואי אי' דולד גמור הוא מדאורייתא בממון לא שייך קולא וחומרא כמ"ש המ"מ. וכ"ד הראב"ד ספ"א מה' נחלות דלרשב"ג ספק גמור הוא (וע' תוס' נדה החמירו חכמים משמע קצת דמדרבנן הוא מיהו אשכחן מיעוטא דהוי מדאורייתא בהנך תלת דר"א בן פרטא בפ"ג דגיטין עי' ריב"ש סי' שע"ט וע' הרא"ש ר"פ החולץ ספק יבמה מדאורייתא ויש לדחות) וע' בהרשב"א פ' הערל משמע ג"כ כן והלכך כיון דלרשב"ג ספיקא דאורייתא הוא לכן חולצת ואעפ"כ באשת כהן סמכי' אדרבנן אע"ג דלית הלכתא כוותייהו מ"מ הם הרבים ועוד דמ"מ לרשב"ג נמי ספיקא לחוד הוי ואעפ"י שמהרי"ט בתשו' חאה"ע סי' י"ח פי' דלרשב"ג נמי הוי רק מדרבנן אין דבריו נלע"ד רק דהרמב"ם ס"ל הכי אבל אין כן דעת שא"פ:

וממ"ש פ"ג מה"י הי"ג וחולצת ולא מתייבמת אין ראי' דל"ח שאם אתה אומר חולצת מתייבמת דשא"ה שמדינא נאמנת לאסור עצמה כמ"ש המל"מ שם ואינו חומרא דרבנן לבד אבל במקום שמדאורייתא א"צ כלל חליצה י"ל שאין מחמירין מדרבנן ג"כ כדמסיק אביי בקדושין (ד"ס) כנ"ל. (וע' במהרי"ט ח"א סי' פ"ב מ"ש בזה בד"ה ועוד יש לי כו' וע' במל"מ דכיון שהיתה בחזקת היתר כו' ע"ש). ומה"ט נמי אין ראי' לסתור מדין י"ד שם. סוף דבר דין זה אם למסקנא אמרי' שאם אתה אומר חולצת מתייבמת י"ל דבמחלוקת שנוי' דהרמב"ם לא ס"ל כן אבל הרמב"ן בגיטין ס"ל כן. ומ"מ לדינא דבמדינות אלו שאין מייבמין כלל יש לסמוך בודאי אהרמב"ם דל"ח שאם תחלוץ תתייבם. ועיין בחמ"ח סי' י"ז סקי"א וע' צ"צ סי' פ"ח ועה"ג סי' ס"ז שכ' בהפך אבל אין טעמים שלהם שייכי כאן. ועיין בק"נ רפ"ק דביצה ס"ק כ"ז משום דבר שבמנין. אך ע' מרה"צ ס"ק י"ט די"ח ע"ד דבפלוגתא דרבוותא היכא שבטל הטעם סמכינן אמאן דמיקל וכן לפמש"ש היכא שהטעם ידוע וכו'. א"כ כמ"כ בנ"ד י"ל שאין להחמיר מה"ט. גם אפ"ל דזה לא מיקרי נאסר במנין שאין כאן חומרא רק אדרבה חז"ל לא החמירו שתחלוץ משום שמא תתייבם ואין זה רק העדר שלא התקינו להחמיר. וכיון שכן עתה דליכא החשש יש להחמיר. מכ"ש והוא העיקר שבנ"ד את"ל דיש כאן חשש שינוי מאין לימא לן דשינוי קל הוא רק מדרבנן כו' הלכך יש להחמיר שתחלוץ (שנית):