ג

והן אמת שמצאתי אח"כ בספר המקנה בחידושיו פ"ג דקדושין (דס"ה ב') בדבור התוס' שם ועתה בענין זה יש ג' דינים. שמתחלה ר"ל דלענין דבר שאין בידו עתה רק שהיה בידו יש לחלק לרבא בין דבר שבערוה לשאר איסורים. ואח"כ כ' שי"ל דאפילו לענין דבר שבערוה אמרינן כן וכ"כ בקו"א בסי' ל"ז ססע"י כ"ו ושם הניח הדבר בצ"ע. ולדבריו יומשך חומרא גדולה בנ"ד ע"פ דברי הכנה"ג דלעיל ודברי כת"ר שי"ל שזה הוי כמו אשכחיה בזימנא קמייתא כנ"ל. ולפע"ד העיקר כסברא הראשונה שלו דבדבר שבערוה גם לרבא יש לחלק. כי מלבד הראי' שכתבתי מסוגיא דגיטין (דס"ד) עוד זאת ממקומו הוא מוכרע. וגם מצד הסברא. דהנה לשטת הראב"ד והרשב"א והריטב"א בגיטין (דנ"ד) והר"ן דמחלקינן בין פועל לעד א' דעלמא דס"ל דעד א' נאמן באיסורין לאסור דבר שהוא בחזקת היתר וזהו סוגיא דקדושין (דס"ה ב') והא דגיטין דהוצרך אביי לטעמא דכל שבידו ולרבא מפני דהיה בידו זהו בפועל דכיון שקיבל לעשותה בהכשר חזקה מיזהר זהיר ולכך אין נאמן לאסור אלא ע"י טעמים הנ"ל. משא"כ בעד א' שאינו פועל א"צ לטעמים אלו ולשטה זו הסכים הש"ך בי"ד בסי' קכ"ז סק"ג וס"ק ט"ז. א"כ לפ"ז י"ל בפשיטות דהך סברא דרבא דמהני בדאמר ליה בזימנא קמייתא היינו רק לומר שעי"ז יהי' נאמן כשאר עד א' שנאמן באיסורין. אבל לומר שיהיה נאמן עי"ז כשני עדים לאסור גם בדבר שבערוה בדבר שהוא בחזקת היתר דאין ע"א נאמן ע"ז לרבא בקדושין (ס"ו א'). מניין לנו לומר כן. והבו דלא להוסיף כיון דאביי פליג שאינו אפי' כעד א' איך נאמר דלרבא הוי גם כשני עדים זה ודאי לא מסתבר כלל. אך אפילו לשטת התוס' בגיטין (נ"ד ב') ובקדושין (ס"ה ב') דאין מחלקין בין ע"א לפועל וס"ל דעד אחד אינו נאמן גם בשאר איסורין לאסור דבר שבחזקת היתר אלא משום דהלה שותק (ולא באומר איני יודע דלא כשטת הרשב"א). ומשום דשתיקה כהודאה דמיא אשר לשטה זו הסכים אאזמו"ר הגאון נ"ע בתשובתו המתחלת אודות האמתלא ודלא כהש"ך יעו"ש טעמו. אפ"ה הרי לרבא פי' התוס' בקדושין (דס"ו ע"א) דקסבר רבא דטעמא דשותק מהימן לאו משום דשתיקה כהודאה דמי (דא"כ גם באשתך זינתה אמאי לא מהימן) אלא משום דאיכא רגלים לדבר מהימני ליה. רק לאביי דס"ל שם דאפי' באשתך זינתה והלה שותק נאמן י"ל דס"ל דשתיקה כהודאה דמיא. ואע"ג דהתוס' ר"פ האשה רבה (דפ"ח א') ד"ה דשתיקה כ' דלאו הודאה ממש היא אלא כיון דשתיק נראה לו אמת ויודע שיש רגלים לדבר כו' וזה מוכרח אפילו לאביי ע"ש. מ"מ לאביי אמרינן מה"ט דדמיא קצת להודאה ממש. ולרבא אין זה ענין כ"כ להודאה ממש (א"נ י"ל בתוס' דיבמות ר"פ האשה רבה דאביי ורבא שניהם ס"ל בענין שתיקה דלאו כהודאה ממש היא אלא כיון כו' רק דלאביי אוסר מה"ט אפילו בדבר שבערוה כיון דנראה לו אמת ויודע שיש רג"ל ולרבא אין זה אוסר כלל בדבר שבערוה כיון דבעינן שני עדים) וא"כ לפ"ז הא דא"ל בזימנא קמייתא ג"כ י"ל דמהני רק להחשיבו רגלים לדבר לבד דבכה"ג נאמן ע"א בשאר איסורין לרבא. ולאביי דלא מהני הא דא"ל בזימנא קמייתא היינו משום דס"ל דלא סגי כלל ברג"ל אלא כשיש לומר דשתיקה כהודאה דמיא אע"ג דאינו הודאה ממש. אבל לומר שיהי' הא דא"ל בזימנא קמייתא דומה לב' עדים ממש הבו דלא להוסיף אדאביי כיון דגם לרבא אינו מוכרח לומר כן. ובלא"ה יש סברא בחי' הרשב"א בגיטין נ"ד דהלכה כאביי בהא ואע"ג דאנן לא קיי"ל כן אלא כרבא עכ"ז אין לחדש בדברי רבא חומרא יתירה נגד הפשט הפשוט דמיירי רק בשאר איסורין ולא בדבר שבערוה ועוד ראי' ברורה דהא, ענין והלה שותק עדיף וחמיר טפי מהא דא"ל זימנא קמייתא ואינו שותק. כדמוכח מאביי דבא"ל זימנא קמייתא והלה אינו שותק אינו נאמן לאביי. ובנטמאו טהרותיך והלה שותק אע"ג שלא היה בידו כלל נאמן לאביי. ואפילו בדבר שבערוה נאמן כה"ג לאביי גבי אשתך זינתה והלה שותק. אלמא דענין והלה שותק אע"פ שלא היה בידו של האומר נטמאו. חמור טובא יותר לאביי מענין מה שהיה בידו כשעכשיו אינו בידו אע"ג דא"ל בזימנא קמייתא. וכיון שלרבא אפילו בוהלה שותק אינו נאמן בדבר שבערוה כש"כ וק"ו דהא דא"ל בזימנא קמייתא ג"כ לא מהני לרבא בדבר שבערוה. ואין נראה כלל לומר שאביי ורבא יחלוקו בסברות הפוכות כ"כ. ועוד ראיה מהא דמתוך שאתה נאמן להפסיד שכרך כו' דעדיף מזימנא קמייתא דגם לאביי מהני ואפ"ה בדבר שבערוה ל"מ כלל כדמוכח מש"ע סי' קט"ו ס"ו וע"ש בבית מאיר: