טו

ועוד יש טעם לאוסרה על בעל שני מחמת שעכ"פ מוכרחת לקבל גט מבעלה הראשון מחמת שני עדים האומרים לא נתגרשה ואף שהיא אומרת שנתגרשה מ"מ בעלה השני אינו יודע מזה. וכיון שמקבלת גט מחמת זה נאסרה על בעלה השני. כדאיתא בפרש"י שלהי גיטין (דפ"ט ע"ב). אהא דאמרינן כל קלא דבתר נשואין לא חיישינן ליה ופרש"י דאין חוששין ג"כ להצריכה גט מבעל הקול שאם אתה מצריכה גט נמצא אתה אוסרה ע"ז דמחזקת לקלא ונמצא זה בעל אשת איש וקיי"ל כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל עכ"ל. וכ"פ הטור סס"י מ"ו וז"ל ודוקא שקידשה השני ולא כנסה אבל אם כנסה אסורה לו כו' וכ' הב"י ע"ז פשוט הוא והרי פשיטא דקול לא חמור מקדו' ספק דהא לא חיישי' ליה כלל בתר נשואין וגם שם הבעל היה אנוס כיון שלא יצא הקול רק אחר הנשואין וגם מסתמא היא אומרת ברי לי שאין הקול אמת ואעפ"כ נאסרה עליו וכמ"ש הטעם בטור שכיון שמצריכין אותה גט מראשון הרי היא בחזקת שהיתה אשתו ונמצא שבא עליה השני בזנות ואסורה עליו עולמית עכ"ל. וכ"ש בנד"ז שמצריכין אותה גט מהראשון לא מחמת קול לבד כ"א ע"י שני עדים דה"ל ספיקא דאוריי' וחיוב אשם תלוי הרי עי"ז הגט מחזקינן לה בחזקת שהיתה אשתו עד עתה ונמצא שבא עליה השני בזנות ואסורה לו עולמית. והשתא אתי שפיר הא דאמרינן בכתובות (כ"ב ב') שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה וניסת תצא. אם ניסת לאחר שלא מעידי' ואפי' ניסת ואח"כ באו עדים הדין כן כמ"ש לעיל. ואמאי לא חילקו שאם נתן הראשון גט מחדש מותרת לשני. ולשון תצא משמע דא"א להשאר תחת השני ע' מהרי"ק ש' פ"ד דכ' כן על ל' מוציאה כו' ועמש"ל הטעם בזה. אך עוד זאת י"ל הטעם משום דכיון שמצריכין אותה גט מהראשון אסורה להשני משום דמחזקינן להנך תרי האומרים שלא נתגרשה וכמו שפי' רש"י גבי קול. ואין לחלק דדוקא בקול פרש"י כן דמדין אין צריכי' לחוש לקול ומדחיישי' ליה מחזקינן ליה משא"כ בתרי ותרי דמדינא דאוריי' יש לחוש א"כ אין כאן חיזוק ע"י הגט דדוחק לחלק בכה"ג. דאדרבה נהפוך הוא. ועוד דבקול ג"כ חיישי' ליה קודם הארוסין ונשואין. וא"כ מה זה חיזוק ע"י הגט. א"ו צ"ל דאף אם צריכין ליתן גט מדינא מ"מ הוא חיזוק וממילא אסורה לבועל ואפילו היה שוגג או אנוס כנ"ל:

ומיהו לכאורה י"ל דתליא באשלי רברבי דהרמב"ם רפ"י מה"ג לא ס"ל כוותי' דרש"י מדכ' שם דין ב' גבי גט פסול מדרבנן שלא תנשא בו ואם נשאת לא תצא וכותבין לה גט אחר כשר ונותנין לה והיא תחת בעלה וע"ש בהג"ה במל"מ, דרש"י חולק ע"ז בתשו' שבב"י סי' קכ"ט בשם הא"ח בשם רש"י גבי שינה שם האב כו' ע"ש דרש"י הכשיר הגט ולא הצריך גט אחר משום שלא תצטרך לצאת מבעלה השני כו' אע"ג דהגט הראשון ג"כ לא היה בו פיסולא דאוריי' לדעת רש"י שהרי הכשירו לגמרי דיעבד והיינו משום שהחזיק כן שם אביו ע"ש אעפ"כ אם היו מצריכין אותה גט מהראשון היתה נאסרת על בעלה השני הרי דלא כהרמב"ם. וראיתי בביאורי הגאון מווילנא ז"ל סי' ק"נ הביא ראיה לדעת הרמב"ם מהא דאיתא בפ"ק דגיטין (דף ה' ע"ב) כיצד יעשה כו' והיינו אפי' לאחר שנשאת ע"ש בתוספות והרשב"א. ולפע"ד אין ראי' משם דשאני התם דעכ"פ ניתן גט זה ממש לידה ג"כ קודם שנשאת אע"פ שאז לא אמר בפנ"כ ובפנ"ח מ"מ כשנוטלו ממנה ונותנו לה אח"כ איגלאי מילתא דנתינה קמייתא אמיתית היא דהא החשש היה רק שמא הגט מזוייף והרי נתקיים הגט אח"כ. ועכ"פ גט זה ממש הוא שהגיע לידה גם מקודם א"כ לא שייך לומר שנאסרה לבועל דהא עכשיו איגלאי מילתא שהגט היה כשר ובהיתר בעלה. משא"כ בגט שאנו פוסלים אותו ומצריכין לה גט אחר ממש א"כ היתה בחזקת שהיא אשתו של ראשון מדרבנן י"ל שאסורה לשני עולמית כנ"ל בשם רש"י והטור סס"י מ"ו. ולכאורה יש קצת ראי' לזה מהא דאיתא בפרק האשה רבה (דף צ"ד ע"ב) וכיון דאמר ר' עקיבא בעיא גט ממילא איתסרא עליה דהויא לה אחות גרושתו כו' עכ"ל והוא פסק הלכה בטוש"ע סס"י ט"ו והרי התם אין הגט רק מפני לעז שלא יאמרו כו' ועכ"ז אוסרי' אשתו עליו ע"י גט כזה של אחותה וכ"ש לכאורה בגט הניתן מצד שהיה נפסל הגט הראשון מדרבנן ושהגט נותנין לה ממש ולא לאחותה רק יש לדחות משום לעז דאחות גרושתו דה"ל איסור כרת חמור יותר מנד"ז. ומיהו שם (דפ"ח סע"ב) משמע בהדיא דגם לענין איסור דמחזיר גרושתו מן האירוסין אסרינן כה"ג היכא דבעיא גט אפי' אין הגט רק משום לעז כנ"ל ועיין בש"ע סי' י' סעי' ב' חרש שגירש כו' ובסי' מ"ד בב"ש סק"ב ואם בא פקח ונשא כו' ע"ש. ועיין בב"ש סי' מ"ח סק"ג ובמרדכי דקדושין פ' האומר סי' תקל"א. ועיין בפסקי מהרא"י סי' י"ט וסי' כ' כ"א משמע ס"ל בפשיטות כהרמב"ם דכשמצריכין לה גט שני מחמת שגט הראשון היה פסול מדרבנן לא נאסרה לבעלה עי"ז וצ"ל דלא דמי לדיני' הנ"ל כיון שכבר קבלה גט אחד ממנו קודם הנשואין אף שהיה פסול מדרבנן מ"מ כיון שיש בגיטין פסולי דרבנן שלא תצא כלל מחמתם אף שלא ניתן לה גט אחר כלל א"כ ליכא לעז כ"כ. והרשב"א והר"ן פרק המגרש הביאו דעת הרמב"ם משמע שלא נחלקו ע"ז וכן רבינו ירוחם פסק כהרמב"ם. וממ"ש הרי"ף בפרק החולץ אמתניתן קמייתא ואי כשנתקדשה כו' כ"ש אם נשאת כו' והך דאמרינן כו' דהתם ודאי כו' חליץ לה כו' ע"ש. יש ראיה דס"ל כהרמב"ם דאל"כ גם שם נאמר דדוקא נתקדשה כו' אבל נשאת לא ודו"ק. ועי' בגיטין שם (דף פ"ט סע"ב). ומיהו באמת גם הרמב"ם לא מצינו שהקיל רק כשהגט הראשון היה כשר גמור מדאוריי' רק מדרבנן היה פסול אבל כשהגט הראשון היה פסול מספק דאוריי' ודאי נאסרת גם לדידי' אבעלה שני ולא מהני קבלת גט שני כמו שמשמע שם דין ג' אע"פ שהיתה שוגגת או אנוסה וא"כ אחר שתתגרש שני' ה"ל ס' דרבנן א"ו ס"ל כמו שקנסו חז"ל בנשאת בגט בטל לגמרי כך קנסו ג"כ בנשאת בגט הפסול מספק דאוריי' דתצא (רק בגט פסול מד"ס ס"ל דדמי לג' גיטין דלא קנסו דתצא) וה"ה בנדון דמהרי"ק דה"ל קדושי ספק דאוריי' להרמב"ם וחמירי מקדושין דרבנן שקנסו בהם כמש"ש דין ה' גבי אשת חרש שנשאת בשגגה ואונס לפקח כו' ע"ש. ואע"פ דלעיל בתחלת תשובה זו כתבתי שי"ל דספיקא דתרי ותרי שאני שאין מוציאין אותה מבעלה אא"כ יש חיוב אשם תלוי ע"ש אינו מוכרח. ועוד דאעפ"כ יש איסור דתצא מחמת הגט שמוכרחת לקבל שנית כנ"ל בשם רש"י והטור וגם הרמב"ם לא פליג בכה"ג דלא מצינו שלא חשש לזה אלא במקום שאינו רק פסול דרבנן כנ"ל משא"כ הכא דהוא ספק דאוריי' כנ"ל. הלכך מאחר שמוכרחת לקבל גט שני נאסרה עליו דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל ולכן תצא. דגם לפי הסברא שכתבתי בשם הח"צ דבתרי ותרי בדליכא חיוב אשם תלוי לא תצא זהו רק באיסור שלא היה בו חיוב אשם תלוי אף שלא תקבל גט שני שאז דייקא י"ל דסומכת אהני תרי וגם ע"ז פליג הרשב"ם כנ"ל. משא"כ כשמוכרחת לקבל גט שני א"כ מחזקת הנך תרי האומרים שלא נתגרשה ולכן תצא. ולכן לא דמי זה לדינו דהרמ"ה שברי"ו נכ"ג ח"ב גבי אשת גיסו כו' הנזכר לעיל סוף אות י"ב דהתם א"צ גט מגיסו כ"א שמת גיסו אבל היכא שצריכה להתגרש מבעלה הראשון כנ"ד יודה שתצא מהשני וכמו שהכריח מהרי"ק סוף שרש פ"ד מדברי הרמ"ה שבטור סי' ל"א:

אח"ז ראיתי בתשובת צ"צ סי' פ"ב הביא בשם פסקי מהרא"י סי' רכ"ב שדקדק מפרש"י ביבמות (דפ"ח ע"ב) ד"ה אלא לאו כה"ג דנשאת לאחד מעידיה ואח"כ באו עדים שהיה חי באותה שעה ומת ולא רצה להוציא משום זונה עכ"ל רש"י וכתב ע"ז מהרא"י שם שכיון לישראל שריא ודוקא לכהן קדשתו תורה כו'. משמע לכאורה דלישראל אינה אסורה לשני משום דאסורה לבועל כיון דהוי ספק דרבנן רק לכהן דהאיסור אפילו באנוסה משום זונה. אך באמת אין זה ראיה דהתם מדאורייתא אמרינן דהיינו קרא דוקדשתו ומדאורייתא ודאי אין שייך איסור זה רק בכהן ולא לישראל כיון דאנוסה היתה שנשאת ע"פ שני עדים א"כ אף לדברי עדים האחרונים שהיה חי באותה שעה כיון שעכשיו מת הרי אנוסה שריא לישראל רק לכהן אסירא משום זונה דהוי איסור דאורייתא אפילו הבעילה באונס כדאיתא פ"ו דיבמות (דנ"ו ע"ב). אבל לדידן מדרבנן י"ל אפילו באשת ישראל אסורה לבעלה. ועיין בבית מאיר סי' ו' ג"כ מזה וז"ל מ"ש דהוא רק איסור כהונה אף דלדברי העדים האחרונים אסורה נמי על הב' מאיסור עשה דונטמאה אחד לבועל ע"כ כוונתם או משום דהסוגיא לרב אזלה ורב פסק (דצ"א) כר' שמעון דאם נשאת ע"פ עדים חשובה אנוסה ומותרת לראשון וממילא במעידים שהיה חי ומת מותרת לשני א"נ אפילו לדידן כיון דאינה אסורה לזה ולזה אלא מדרבנן י"ל דלא הוי אלא איסור כהונה לחוד דלכהן אסורה דבר תורה משום זונה עכ"ל:

קיצור. ועוד מאחר שמוכרח שתקבל גט מבעלה הראשון א"כ מה"ט נוסף איסור על השני. כי רש"י מחולק על הרמב"ם רפ"י מה"ג וכ"פ בתשובת מהר"מ מינץ סי' ט' הובא בכנה"ג סס"י קכ"ז וחלק על מהרא"י יעו"ש. ואף שהרשב"א והר"ן לא חלקו על הרמב"ם וכ"פ רי"ו והטוש"ע סי' ק"נ ואפשר שכן נוטה דעת הרי"ף ר"פ החולץ. והובא להלכה בש"ע סי' קס"ד ס"ז. מ"מ בנד"ז גם להרמב"ם אסורה מחמת הגט ג"כ:

ומ"מ לענין הבנים שילדה מבעל השני שילדה אותן בטרם שבא עדות השני שלא נתגרשה. יש לצדד שלא לפוסלן מהקהל דכיון דספק ממזר מותר מן התורה. א"כ בדרבנן יש לסמוך בשעת הדחק הגדול כזה על הירושלמי וקצת גדולי הראשונים והאחרונים שנתבאר למעלה ועיין לעיל סעיף י"ב י"ג וסעיף ה"ו ז"ח: