יא

ונשוב לנ"ד יש לצדד להקל לפ"ד הרמ"ה דלעיל בספיקא דתרי ותרי. הגם דכאן אתחזק איסורא דאשת איש. אבל אפשר לומר דכיון דעתה עכ"פ גירשה הבעל הראשון א"כ תו ליכא חזקה כלל דממ"נ עכשיו גרושה היא. הגם שמ"מ עד שגירשה היינו יכולים לומר אוקמא אחזקה. מ"מ כיון שאנו דנין ע"ז עכשיו כשכבר נתגרשה. י"ל דה"ל כאילו ליכא חזקה. והכי משמע ממ"ש התוס' שלהי קדושין (דע"ט ע"א) בד"ה קידשה. וז"ל וא"ת נפלגו בקידשה אביה גרידא כו' וי"ל דודאי לא פליגי בקידשה אביה לחוד דבההיא מודה שמואל דאינה מקודשת דאמרי' העמד אשה אחזקת פנוי' כמה שהיתה קודם שקידשה כו' אבל עתה שקידשה אף היא עצמה ליכא חזקה דפנוי' דממ"נ אשת איש היא או משום קידושי אביה או משום קידושי דידה וליכא האי סברא עכ"ל. והנה ל' הטוש"ע בדין זה כך הוא קידשה אביה בבקר וקידשה א"ע בערב וכ"ה ל' רש"י הרי אף שקדמו קדו' אביה לקדו' דידה וא"כ כשאנו דנין אם היתה בוגרת בשעה שקידשה אביה אז יש לה חזקת פנוי' עדיין שהרי ליכא ממ"נ עד הערב. מ"מ כיון שבאנו לדון ע"ז אחר זמן ואז כבר קידשה א"ע ויש כאן ממ"נ אז מסלקין אנו החזקה מה"ט. אף שעל הזמן שאנו דנין היה שייך החזקה בשלימות ועיין בחמ"ח ובב"ש רס"י ל"ז משמע מדבריהם להדיא כמ"ש. מיהו לולי דבריהם היה אפ"ל דלהתוס' לא מיירי כלל בשידוע לנו שקדו' אביה קדמו. אלא שאביה קידשה בדרך והיא קידשה א"ע בעיר ולא ידעינן הי מינייהו קדם או שיכול להיות שניהם קידשו כאחד. ובזה שפיר איכא למימר כמ"ש התוספות דליכא חזקה. אמנם בתוס' דיבמות (דס"ח סע"א) כ' וז"ל וי"ל דהכא כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן תשעה אע"פ שהי' ספק כשבא עלי' לא מוקמינן לי' אחזקה קמייתא אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע ליה עכ"ל. ועיין במהרי"ט ח"א סי' י"א שכתב רבו ז"ל והך דיבמות בשעה שבא עליה פסול זה היינו מסופקים אם הי' בן ט' כו' ואע"פ שאם היינו דנין אז על הדבר היינו מעמידין אותו בחזקתו הראשונה השתא שבא לפנינו כשהוא ודאי בן ט' לגבי השתא חזקתו הראשונה הורעה עכ"ל. וא"כ בנ"ד נימא הכי אף שאם היינו דנין על הדבר קודם שנתגרשה שנית מבעלה הראשון היינו מחמירין לאוסרה דאוקמא אחזקת א"א. השתא שבאה לפנינו כשבודאי נתגרשה הורעה חזקתה הראשונה. וא"כ י"ל דלא תצא לפ"ד הרמ"ה דלעיל. ועיין בס' עצמות יוסף בקדושין דע"ט שם מ"ש היכא דאיכא ספק בקדושי אשה כו'. ואח"כ תפסה קדושין אחרים גמורים שלא נאמר דלא נוקמא הך אתתא בחזקת פנויה מצד הקדושין השניים כו' וע"ש דמשמע שנחלקו בזה האחרונים והוא דוגמא לנ"ד (ואעפ"כ נ"ד עדיף דהגרושין הכל מאיש א' משא"כ הקדושין מב' אנשים שונים). ולכאורה מתוס' דיבמות הנ"ל הוא סייעתא לזה כנ"ל. מיהו בתשו' מהרי"ט סי' מ"א הביא ראיות דאזלי' בתר חזקה קמייתא אע"ג דעתה ודאי ליתא חזקה זו ופי' שם ד' התוס' בע"א ע"ש. גם בהרמב"ם פ"ח מה' תרומות נ' שאין פוסק כלל כהתוס' דיבמות ע"ש דסתם ולא פי' דמיירי כשהשתא הוא ודאי בן ט'. גם בלא"ה יש לחלק דהתם כשם שעכשיו הוא גדול כך י"ל שהי' ג"כ גדול אז דהכל ענין ודבר א' הוא. אבל איך שייך כ"כ לומר משום שנתגרשה עכשיו שנית שגם אז היתה גרושה. אלא שהיה מקום לומר כיון דלהרמ"ה לא תצא אפילו באיסור כרת היכא דלא אתחזק איסורא. א"כ בנד"ז דהוא איסור עשה י"ל אפילו אתחזק איסורא תחלה לא תצא כיון שנשאת בהיתר ע"פ שנים. דהא להרמ"ה אין לומר שתצא רק בדאיכא אשם תלוי משא"כ הכא שהוא איסור עשה לא שייך ענין אשם תלוי ע"כ י"ל דלא תצא. ומה גם כשנצרף לזה דעת הראב"ן דלעיל. אך בלא"ה דברי הרמ"ה לא מצינו להם חבר כלל ויחידאה הוא בזה שהתוס' ביבמות (דצ"ג ב') מפרשים בענין אחר וכן הריטב"א גם בשט"מ דכתובות (דכ"ו ב') כ' הפך מדברי הרמ"ה. ועיין בחידושי הרמב"ן פרק חזקת (דל"א) ד"ה אנן אחתינן ובטור ח"מ סי' קמ"ו סעי' ל"ו ל"ז דלכאורה לפ"ד ר"ח והרמב"ן יש לקיים סברת הרמ"ה אמנם לדעת הרי"ף והרמב"ם פט"ו מהלכות טוען דין ה' והתוס' ורשב"ם ונ"י וכ"פ בש"ע שם סעיף כ"ג מבואר בהדיא דלא כהרמ"ה אך באמת גם להרמב"ן אין מוכרח סברת הרמ"ה דהתם הטעם כמ"ש בחידושי הרמב"ן שם דכיון דדינא כל דאלים גבר הוא כו' לא נפקא מחזקתי' דהאי כיון שירד בה ברשות וכ"ז לא שייך כאן. אבל אין ראיה להחמיר בנ"ד מהדין שבטוש"ע סס"י י"ז סעיף נ"ז אמרו לה מת בעלך ונשאת ואח"כ אמרו לה קיים היה ומת כו' דהפלוגתא אם הולד השני ממזר מדרבנן אבל לכ"ע תצא ומשנה שלימה היא בפרק האשה רבה (דצ"ב ע"א) דתצא. נמצא אף שעכשיו לכ"ע מת הבעל ויש תרי ותרי אם קיים הי' דהוי הספק עכשיו באיסור עשה דאסורה לבועל. ועכ"ז תצא. ואף שנשאת תחלה ע"פ שנים עדים המתירים ואח"כ אמרו לה עדים האחרונים קיים היה ומת. אך באמת זה אינו כי דין זה דמשנה זו היא מיירי בענין אחד עם מש"ש במשנה תחלה ואח"כ אמרו לה חלוף היו הדברים כו' ואוקמה רב ששת (דצ"ג ע"ב) כשנשאת תחלה ע"פ עד אחד ואח"כ באו שנים והכחישוהו. או כמ"ש רב אחא שם דמיירי בעידי הזמה. באופן שאין ספק שעדות הראשון נתבטל לגמרי ולא מיירי כלל בתרי ותרי כנד"ז:

קיצור עכ"פ לפ"ד הרמ"ה יש לצדד להקל בנד"ז. אלא שא"א לסמוך ע"ז נגד כל הפוסקים ועיין בטור ח"מ סי' קמ"ו סעיף ל"ו ל"ז: