י

מיהו לכאורה נראה ראיה לנגד דעת הרמ"ה מהמשנה ר"פ החולץ. הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת וילדה כו' ספק בן תשעה לראשון ספק בן שבעה לאחרון יוציא והולד כשר וחייבין באשם תלוי. ובגמ' (דף ל"ז ע"א) דאע"ג דרוב נשים לתשעה ילדן מ"מ רוב היולדות לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה. והאי מדלא הוכר העובר לשליש ימיה איתרע ליה רובא. ועתו"ס שם ד"ה וזו הואיל. תימא דאמאי לא מוקמינן לה בחזקת היתר ליבם כו' ע"ש. וא"כ עכ"פ בהצטרף הרוב דעוברה ניכר לשליש ימיה וחזקת היתר ליבם אל המיעוט דיולדת לשבעה ודאי לא גרע כל זה מספק שקול דליכא חזקה לא דאיסורא ולא דהתירא ואפשר עדיף מיניה וע' בחולין פא"ט (דנ"ג סע"א). ואעפ"כ אמרינן בפשיטות דתצא וחייבין באשם תלוי. מיהו יש לחלק ברווחא דשאני ספיקא דתרי ותרי דכיון שיש שני עדים שניסת על פיהם עדיף משאר ספק. מיהו לכאורה הרמ"ה מקיל אפילו בשאר ספק כמ"ש הטור אה"ע סי' קס"ד משמו גבי הכונס יבמתו כו' ואם ילדה ולא שהה הולד ל' יום כו' שהרמ"ה כ' כיון דספק הוא אין מוציאין אותה ממנו. וכן משמע ברי"ו נכ"ה תחלת ח"ב בשם הרמ"ה ואם לא שהה כו' ואם כנסה כו' והביא ראיה מהדין דמת בתוך שלשים יום אם אשת כהן היא אינה חולצת ע"ש שלזה נתכוין רי"ו. ונראה דס"ל להרמ"ה דלרשב"ג כל שלא שהה ל' יום באדם ספק נפל הוי מדאורייתא (וע' חה"ר בשבת פ' המילה וביבמות פרק הערל) ואעפ"כ אמרי' בגמרא אם אשת כהן היא סמכינן ארבנן ואע"ג דהלכה כרשב"ג ומזה הוכיח הרמ"ה דמספיקא לא מפקינן אתתא מבעלה עב"ח שם דלכך ה"ה אם נתייבמה אלא דהתם משמע דס"ל להקל אפילו נשאת אחר שילדה ע"ש בטור וב"ח סס"י הנ"ל. וצ"ל דספק פלוגתא דרבוותא עדיף מספק תרי ותרי דאילו בתרי ותרי לא ס"ל להקל רק בנשאת קודם שבאו העדים וע' בטור סי' ל"א דבשאר ספיקא מודה הרמ"ה דתצא. וע' בב"ש סי' י"ז ס"ק ע' מ"ש בשם רי"ו בשם רמ"ה בענין סי"ב וע' במרה"צ שם. מיהו שא"פ ס"ל דאפילו לרשב"ג אינו ספק דאורייתא רק חומרא דרבנן ומש"ה בדיעבד סמכינן ארבנן ע' בתשו' מהרי"ו סי' נ"ד שבב"י סי' קנ"ט. ואף לשטת הרמ"ה דלרשב"ג הוא ספק גמור מ"מ אין ללמוד משם דשא"ה דהוי כמו ס"ס כיון דלרבנן הוי ולד גמור ולרשב"ג הוי ספק כו' אלא שיש לדחות דהא הלכתא כרשב"ג כו'. ומ"מ על דין זה דהרמ"ה ודאי יש קושיא עצומה מדין דספק בן תשעה לראשון כו' הנ"ל. ועב"ש סי' קס"ד סק"י שהרב"י השמיט דיעה זו מהש"ע:

קיצור עוד בענין דעת הרמ"ה: