ט

מיהו קשה לי טובא על סברא זו דהרמ"ה מהא דאיתא בגמרא פרק ד' אחין (דל"א ע"א) איתיביה אביי נפל הבית עליו ועל בת אחיו ואין ידוע איזה מהן מת ראשון צרתה חולצת ולא מתייבמת אמאי הכא נמי נימא אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק. והרי בת אחיו דהתם היא ממש כדוגמת הבן שבדין אמרו לה מת בנך ואח"כ מת בעלך ונתייבמה. ששניהם פוטרים מן היבום. וא"כ כמו דהתם אע"ג שעכ"פ מתה בת אחיו עכ"ז אמרינן דהצרה בחזקת היתר לשוק עומדת אף שחזקה זו נמשך מבת אחיו כשהיתה חיה דייקא. אין אנו גורעין חזקה זו מפני שעכשיו מתה היא כיון שי"ל שלא מתה כי אם אחר מיתת הבעל א"כ ה"נ ממש גבי אמרו לה מת בנך כו' ונתייבמה ואח"כ אמרו לה חלוף היו הדברים כיון דבחזקת היתר לשוק ואיסור ליבם היתה עומדת מחמת הבן ומספק אתה בא להתירה שלא תצא מהיבם אמאי לא נימא שיש כאן חזקה דאיסורא ליבם אף שעכשיו מת הבן כיון שי"ל שלא מת כ"א לאחר מיתת הבעל וכמו בדין בת אחיו הנ"ל. הן אמת שהתוספות שם כתבו תימא אמאי חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם דהא קמן ששניהם מתו וכן יכול להיות שהיא מתה תחלה כמו הבעל עכ"ל קושייתם. וקושיא זו היא ממש סברת הרמ"ה שברי"ו נכ"ה ח"ג שכתב אמ"ל מת בנך כו' הכא לא אתחזק איסורא דאשת אח כיון דודאי מת ויש דרך במיתה דפקע ביה איסור אשת אח אם מת הבן תחלה כו' כהובא לעיל. אבל הרי בגמרא מוכרח דלא אמרינן כן מדמקשה אביי אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. והיינו כמו שתירצו התוספות שם וי"ל דמשו"ה חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם משום דבמיתת הבעל משתריא לשוק אבל במיתת הערוה אינה ניתרת ליבם עד שימות הבעל עמה עכ"ל וא"כ ה"נ ממש בדינו דהרמ"ה דהא במיתת הבן אינה ניתרת ליבם עד שימות הבעל עמו משא"כ במיתת הבעל משתריא לשוק ומש"ה קיימא בחזקת היתר לשוק וא"כ ממילא בחזקת איסור ליבם קיימא מה"ט. ודוחק לומר דהתוס' לא כתבו רק דמש"ה חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם. ור"ל דלשוק חשוב חזקת היתר ממש מה"ט ולגבי יבם אינו חזקת היתר אבל מ"מ אינו ג"כ חזקת איסור וכמ"ש הרמ"ה משום דהא קמן ששניהם מתו כו'. דזהו דוחק גדול. כי לשוק וליבם הם שני הפכיים וכשהיא בחזקת היתר לשוק זהו עצמו חזקת איסור ליבם. וצריך לומר בפי' דברי התוספות בתירוצם דודאי לגבי חזקת חיים דבת אחיו וכן הבן שבנדון דהרמ"ה לא שייך למימר אוקמא אחזקת חיים עד עכשיו. דע"ז ודאי קשה מאי חזית להעדיף חזקת חיים שלהם יותר מחזקת חיים של הבעל דהא קמן ששניהם מתו וכן יכול להיות שהם מתו תחלה כמו הבעל. ושפיר קאמר הרמ"ה בזה. אלא כוונת התוספות דמ"מ יש כאן חזקת היתר של הצרה דבחזקת היתר לשוק עומדת בעוד שהבעל ואשתו בת אחיו היו קיימים משום דבמיתת הבעל משתריא לשוק כו' כנ"ל. וא"כ הגם שעכשיו יש ספק שקול ממש שמא מתה בת אחיו תחלה ואין לה חזקת חיים יותר מלבעלה מ"מ חזקת היתר של הצרה לשוק שייך לומר גם לגבי ספק זה. וא"כ אפשר לתרץ דעת הרמ"ה דס"ל דלא מהני חזקת היתר של הצרה לבד אלא בעינן שיהי' ג"כ חזקה בהערוה עצמה שהיא בת אחיו או בהבן ודוגמת ספק גרושין דמוקמינן ג"כ הערוה בחזקת שלא נתגרשה עם חזקת הצרה בהיתר לשוק. מיהו זה אינו דעכ"פ מוכרח בגמ' דבנפל הבית שייך חזקת היתר לשוק. וצ"ל משום דחשבינן הכל חזקת הצרה ולא איכפת לן במה שבהערוה עצמה ליכא חזקה וכדמשמע פשטא דגמרא שם (ד"ל ע"ב) אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת דקאי על הצרה. והא דגבי תרי ותרי לרבה ורב יוסף דהויא ספיקא דאורייתא לא מוקמינן גם הצרה אחזקתה אף שהספק דתרי ותרי היינו בהערוה. צ"ל דזהו רק בספיקא דתרי ותרי ומשום דחזקת הצרה תלויה בחזקת אישות הערוה. וכיון דתרי מפקי להערוה מחזקתה ממילא בטלה ג"כ חזקת היתר דהצרה דהא בהא תליא משא"כ בספק דנפל הבית עליו ועל בת אחיו דליכא תרי סהדי דמפקא לבת אחיו מחזקתה כי אם משום מאי חזית כו' שמא היא מתה ראשונה ע"ז שפיר י"ל דמהני חזקת היתר דהצרה. מיהו עד"ז יש לתרץ ג"כ דעת הרמ"ה לחלק בין ספק נפל הבית עליו ועל בת אחיו ובין הספק דאמרו לה מת בנך ואח"כ מת בעלך ונתייבמה ואח"כ אמרו לה חלוף היו הדברים דדוקא בספיקא דתרי ותרי הוא דכתב הרמ"ה שברי"ו דלא אתחזק איסורא דאשת אח כו' משום דה"ל תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני. ור"ל כיון דאפילו נגד חזקה גמורה כמו אפילו אם היו התרי מכחישי' שהבן חי גם עכשיו לא היו מוקמינן לה אחזקה לשוק וחזקת החיים של הבן דכיון דתרי ותרי נינהו ה"ל ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אחזקה דכך ס"ל להרמ"ה כנ"ל אלא דאז היה חיוב אשם תלוי משום דה"ל איקבע איסורא מחמת הבן והיינו כיון לדברי שני עדים חי הוא גם עכשיו ולכן תצא. אבל כשגם לדבריהם מת הוא עכשיו רק מכחישים שהיה קיים כשנתייבמה תו לא חשיב אתחזק איסורא גם לענין אשם תלוי ולכן לא תצא. משא"כ גבי נפל הבית עליו ועל בת אחיו דלא מיירי בספיקא דתרי תרי כ"א הספק בהמעשה מצד עצמו וכיון דליכא תרי דמפקא להצרה מחזקתה י"ל להעמידה בחזקת היתר לשוק כמו קודם שנולד הספק. כך צ"ל לדעת הרמ"ה שיצא לו כן מלשון הגמרא בפרק האשה רבה (דצ"ג ע"ב) מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני כו' ונסתלקה בזה תמיהת הב"ש סי' קנ"ט סק"ז על הרמ"ה מהדינים שבסס"י י"ז וסי' קנ"ב דלהרמ"ה יש לחלק משום דהתם אתחזק איסורא ויש חיוב אשם תלוי והכא ס"ל דלא נקרא אתחזק איסורא דאשת אח וליכא אשם תלוי ע"כ ס"ל דלא תצא אף שמ"מ הולד ספק ממזר. וההיא דסי' מ"ז מיירי בבאו תרי ותרי קודם שנשאת גם בלא"ה התם פליג הריב"ש סי' רס"ו כמו שנת' לעיל סוף אות ד'. והתוספות דיבמות (דצ"ג ב') אע"ג דפי' דמיירי דוקא בשהיבם אומר ברי לי י"ל דלא פליגי על הרמ"ה רק משום דס"ל דשם חשוב חזקת איסור ליבם כמ"ש בהדיא בתוספות שם ואיכא חזקת איסור ליבם וכ"כ בהדיא בכתובות (דכ"ו ע"ב) בד"ה אנן. דאית לן לאוקמי אחזקה דאיסורא ליבם שמת בעלה תחלה כדאמרינן בפרק ארבעה אחין (דל"א א') גבי נפל הבית עליו ועל בת אחיו כו'. דמה שחילקתי לעיל לדעת הרמ"ה בין נפל הבית ובין נדון דהרמ"ה דהוי ספיקא דתרי ותרי לא ס"ל כלל להתוספות כי הגם דאיכא מ"ד דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אחזקה מ"מ לא בשביל זה נאמר דליכא חזקה דאיסורא כלל כ"א דלא מוקמינן אחזקה. אבל היכא דבאמת ליכא חזקה דאיסורא ונשאת ע"פ שני עדים ואח"כ באו עדים בחלוף אפשר לא פליגי על הרמ"ה דלא תצא:

קיצור קושיא על הרמ"ה מהש"ס פד"א (דל"א ע"א) וקצת ישוב ע"ז: