ח

ועוד יש לצדד בנד"ז שלא תצא והוא ע"פ דעת הרמ"ה דהנה הרב"י באה"ע סי' קנ"ט הביא מ"ש רי"ו בשם הרמ"ה וז"ל הא דתנן האשה שהלך בעלה למדה"י ואמרו לה מת בעלך ואח"כ מת בנך ונשאת ואח"כ אמ"ל שהבן מת תחלה והיתה זקוקה ליבם תצא. דוקא שהזימום עדים אחרוני' לראשונים אבל אם הכחישום לא תצא וכך מוכח מסוגיי' הגמ' עכ"ל והב"ש שם סק"ז תמה על זה דהא בסי' י"ז ומ"ז וקנ"ב מבואר דבתרי ותרי לעולם אם נשאת לאחר תצא אא"כ נשאת לא' מעידיה ואומרת ברי לי. וכ' שם הב"ש דאף אם לרי"ו בשם הרמ"ה שיטה אחרת בזה מ"מ לא קיי"ל כוותי'. ולכאו' ד' הרמ"ה הם תלמוד ערוך בפ' האשה רבה (דצ"ג ע"ב וצ"ד ע"א) המובא לעיל דפריך שם אילימא תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ומוקי לה בעידי הזמה. ולכאורה קשה טובא מאי פריך סמוך אהני הא קיי"ל דבתרי ותרי אם נשאת תצא כמ"ש הב"ש וע"ש בגמרא דרב ששת הוא דאמר כן מאי חזית כו' ואיהו גופי' משמע דס"ל בכתובות (כ"ב ב') דבתרי ותרי תצא דמוקי שם בניסת לא' מעידי'. וי"ל שמזה יצא לו להרמ"ה לחלק בין דיני' אלו לדיני' שבכתובות שם. וכשנעיין בד' הרמ"ה במה הוא החילוק ביניהם. הנה כ' עו"ש רי"ו בשם הרמ"ה וז"ל הלך בעלה למדה"י ואמ"ל מת בנה ואח"כ מת בעלה ונתייבמה ואח"כ אמ"ל בהפך תצא מן היבם והולד ממזר ומוכח שם דדוקא שבא עד א' תחלה ואח"כ באו שנים אבל באו שנים תחלה ואח"כ באו שנים לא תצא והולד ספק ממזר ול"ד לשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דנשאת ואח"כ באו עדים תצא דהתם אתחזק איסורא דאשת איש הכא לא אתחזק איסורא דאשת אח כיון דודאי מת ויש דרך במיתה דפקע בי' איסור אשת אח אם מת הבן תחלה פקעה ליה חזקה דאיסור אשת אח מאי אמרת דאלו העדים האחרונים מחזיקי' לה באיסור אשת אח הוו לי' תרי ותרי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני וכ"כ הרמ"ה ועוד כ' דדוקא כשמודים העדי' האחרוני' שמת בעלה ובנה אלא שאומרים שהבעל מת תחלה אבל אמרו מת בעלך ובנך קיים מעיקרא הוה קיימא חזקה דבן ואכתי לא פקעה חזקה דידי' ואפילו שנשאת תצא עכ"ל. מבואר מזה דהרמ"ה ס"ל לחלק דלא אמרי' דאפילו נשאת ע"פ שנים עדים שהתירוה ואח"כ באו שנים עדים האוסרי' אותה דתצא כשלא נשאת לאחד מעידיה כו' אא"כ יש ג"כ חזקת איסור כגון בשנים אומרים מת כו' אבל היכא דליכא חזקת איסור אע"ג דליכא ג"כ חזקה דהתירא לא תצא. כיון שנשאת ע"פ השנים המתירים אמרי' מאי חזית כו' ואין מוציאין אותה מבעלה ואע"ג דהוי ספק כרת אך ספיקא דתרי ותרי שאני כיון שיש שני עדים כשרים שמסייעי' לה וגם שנשאת על פיהם א"כ הרי היא בחזקת בעלה זו השני וכיון דליכא חזקה דאיסורא לנגד אין מוציאין אותה מחזקת בעלה השני. אך צ"ל דהא רי"ו שם נתיב כ"ה ח"א בענין כל העריות שאמרו צרותיהן מותרות כתב בשם הרמ"ה וז"ל ולא תימא דדוקא בב' כתי עדים דאחת אומרת קרוב לה דהוי ספיקא דאורייתא כו' מוכח דס"ל דתרי ותרי ספיקא דאוריי' הוא דר"ל מדאוריי' לא מוקמי' לה אחזקה. וא"כ לפ"ז קשה דמאי נפ"מ אם אתחזק איסורא דא"א או לא אתחזק דהא אע"ג דאתחזק לא מוקמי' אחזקה וכדפריך בכתובות תחלת (דף כ"ג) מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא שמשם הביאו בעלי דיעה זו ראיה דבספיקא דתרי ותרי אין חילוק בין אתחזק איסורא דא"א כמו בסיפא ובין לא אתחזק איסורא דאשת איש כמו ברישא. ואפשר לומר דמ"מ יש חילוק לענין חיוב אשם תלוי למאן דבעי שתי חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן ומשום דאז איקבע איסורא א"כ הכי אע"ג דהוא חתיכה אחת מ"מ כשהיתה תחלה בחזקת אשת איש ה"ל איקבע איסורא כמ"ש התוס' שם (דכ"ב ע"ב) בד"ה באשם תלוי משא"כ כשלא היתה בחזקת אשת איש ליכא אשם תלוי משום דלא איקבע איסורא וכן פסק הרמב"ם פ"ח מהלכות שגגות סוף דין ג' וע"ש בלח"מ בסוף דבריו. וס"ל להרמ"ה כפשטא דגמרא בכתובות (דכ"ב ב') דלא אמרינן בנשאת ואח"כ באו עדים דתצא אלא משום דהבא עליה באשם תלוי קאי והיינו כשחייבים אשם תלוי ממש וכמש"ש התוספות בד"ה באשם תלוי ולא כמ"ש התוס' בסוף אי נמי לאו אשם תלוי ממש קאמר כו'. וע"כ ס"ל דדוקא כשהיתה בחזקת איסור אשת איש שאז יש חיוב אשם תלוי ממש תצא אפילו נשאת ואח"כ באו עדים משא"כ בליכא חזקת איסור שי"ל דליכא אשם תלוי ממש דלא חשיב איקבע איסורא ע"כ לא תצא. וכן משמע ברי"ו נכ"ג ח"ב גבי ועוד כ' הרמ"ה ודוקא שבאו אשתו וגיסו אבל באו עדים שהם קיימים כו' ואם נשאת מתחלה בשני עדים והכחישום תצא דקיימא באשם תלוי והולד ספק ממזר עכ"ל הרי התם משום דהיתה בחזקת אשת איש ואיכא אשם תלוי הוא דס"ל תצא מזה מובן הא דהכא לא תצא היינו משום דליכא אשם תלוי וכנ"ל. ומאי דפריך הש"ס בכתובות (דכ"ג ריש ע"א) מ"ש רישא ומ"ש סיפא והקשו התוס' שם שנא ושנא דרישא אית לן לאוקמא בחזקת פנוי' וסיפא בחזקת א"א כו' וע"ש תי' התוס' דהל"ל תצא מדרבנן ולהרמ"ה א"א לומר כן דהא ס"ל דלא תצא אף גם היכא דליכא חזקה דהתירא רק דליכא נמי חזקה דאיסורא וכ"ש התם דיש ג"כ חזקת פנוי'. וי"ל אדרבה הרמ"ה ס"ל דתרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא וא"כ שפיר מקשה מ"ש רישא כו' ואי משום דברישא ליכא חיוב אשם תלוי משא"כ בסיפא יש אשם תלוי הרי גם להרמ"ה טענה זו דליכא אשם תלוי לא מהני רק בניסת תחלה ואח"כ באו עדים וכנ"ל משא"כ כשבאו תחלה התרי ותרי ואח"כ ניסת פשיטא דאפילו ליכא חיוב אשם תלוי ממש תצא ולכן שפיר מקשה הש"ס מ"ש רישא ומ"ש סיפא דהא הברייתא מיירי בשנשאת אחר שבאו השתי כתי עדים. זה נראה דעת הרמ"ה וס"ל גבי אמרו לה מת בנך ואח"כ מת בעלך ונתייבמה ואח"כ באו שנים והכחישום שחלוף היו הדברים. דכיון דעכ"פ לדברי שני הכתות מת הבן תו ליכא חזקת היתר לשוק שהוא חזקת איסור לגבי היבם. דאע"ג דכשהבן הי' חי היתה חשובה חזקת היתר לשוק לגבי האשה כמו צרת ערוה. מ"מ חזקה זו לא הוי חזקה אלא לענין כשיש ספק אם הבן הוא חי או מת. אז שפיר י"ל דמוקמי' לי' אחזקת חיים. וכמו בספק נתגרשה הערוה כיון דהבעל ודאי מת. ובהערוה יש ספק אם נתגרשה או לא. וכן בהבן יש ספק אם מת או לא. שפיר מצינן למימר דמוקמי' להו אחזקתייהו שלא נתגרשה הערוה ושלא מת הבן. משא"כ כשודאי מת הבן אלא שבאת לומר שהאב מת תחלה ליכא חזקה להבן יותר מלהאב וכך יכול להיות שהבן מת תחלה כמו שיכול להיות שהאב מת תחלה:

קיצור הרמ"ה ברי"ו נכ"ה ח"ג ס"ל כל שליכא אשם תלוי לא תצא בנשאת ואח"כ באו עדים וראייתו ג"כ מדף (צ"ג ע"ב) הנ"ל: