ד

ועתה יש לעיין בגוף הדין של אשה זו אף את"ל דתרי ותרי נינהו. והנה דין זה מבואר בפ"ב דכתובות (דף כ"ב ע"א) וביבמות (דף פ"ח). ובטוש"ע אה"ע סי' קנ"ב. דאפילו ניסת ע"פ עדים הראשונים שאמרו נתגרשה ואחר שניסת באו השני' ואמרו שלא נתגרשה תצא אא"כ ניסת לא' מעדיה וגם היא אומרת ברי לי שנתגרשה. ובאופן דלא אמרו עכשיו גירשה כו' יעו"ש. וא"כ בנ"ד שניסת לאיש אחר שאינו מעידיה. א"כ באשם תלוי קאי לפ"ד התוס'. ולפ"ד הר"ן שם י"ל לכאורה דבחטאת קאי למ"ד דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא. וא"כ הי' מחויב לגרשה כנ"ל דתצא. אך מה שיש לעיין בזה הוא כיון שכבר קבלה גט כד"ת מבעלה הראשון זה שתי שנים א"כ לפ"ז יש לספק אולי אין בעלה האחרון חייב לגרשה. ול"ד להא דקיי"ל באשה שאמרו לה מת בעלה וניסת ואח"כ בא בעלה דתצא מזה ומזה. דשאני התם שאח"כ נתוודע שבודאי היתה א"א כשניסת להשני. ומש"ה אסורה לו דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל. משא"כ בנ"ד את"ל דתרי ותרי נינהו. א"כ כיון דיש לספק שמא היתה גרושה כשניסת להשני לכך י"ל דרשאי לקיימה אחר שנתגרשה בודאי שנית דמשום ספיקא י"ל דלא מפקינן לה מיני' כיון דאין האיסור משום א"א דאז גם משום ספיקא מפקינן כדלעיל אבל הכא שאין האיסור רק משום שאסורה לבועל י"ל דבספיקא לא מפקינן משום איסור זה כיון שנשא אותה בהיתר. תדע דבגמ' אמרי' התם הבא עליה באשם תלוי קאי. מכלל היכא דליכא אשם תלוי אין מוכרח כ"כ לומר דתצא. וכ"כ בתשו' ח"צ רס"י ג' ד"ה גם מ"ש משא"כ וז"ל ואפ"ה אי לאו דבאשם תלוי קאי לא הוי מתמהינן אמאי לא תצא אפילו בלא נשאת לאחד מעידיה אלא משום דהבא עליה באשם תלוי קאי מוקמינן ליה בנשאת לאחד מעידיה כמ"ש בגמרא עכ"ל. והכא אפי' אם היתה ודאי א"א אין כאן אפי' איסור לאו לבועל כמ"ש התוס' ביבמות פ"ק (דף ג' ע"ב) ד"ה לפי. ועיין במל"מ ספ"א מה' אישות שהוא דין תורה גמור ואינו לאו אלא איסור עשה. וא"כ דלמא משום ספיקא לא מפקינן לה מיני' כשנשאה בהיתר. אך הא אמרי' ספב"ת דיבמות מכדי הא דאוריי' והא דאוריי' מ"ל איסור כרת מ"ל איסור לאו ופרש"י מי לא בעינן למיחש לספק איסור לאו כמו לספק איסור כרת הא מידי דספיקא לאו הרחקה דרבנן היא בדבר המותר דנימא לכרת עביד הרחקה בדבר המותר ללאו לא עביד הרחקה בדבר המותר דהכא שמא איסורא דאוריי' ממש קא עביד עכ"ל. וכמ"כ י"ל ג"כ אנ"ד שהוא ג"כ איסור דאוריי'. ואף שאינו איסור לאו רק איסור עשה מ"מ הוא ג"כ עכ"פ איסור דאוריי'. וא"כ י"ל ג"כ שמא איסורא דאורייתא ממש קא עביד. ותו דהא אדרבה גבי סוטה מצינו להדיא שעשה בה הכתוב את הספק כודאי. הן לגבי בעל הן לגבי בועל. רק לכאורה יש לחלק חילוק דק. והוא דל"ד ספק זה לספק סוטה דהתם ספק שמא בעל א"א ממש. אבל הכא אף אם האמת שלא נתגרשה. מ"מ הוא לא בעל רק כשהי' ספק שמא היא א"א. ושמא לא החמירה התורה לאוסרה לבועל אלא כשבא על ודאי א"א. מיהו ז"א דהא פריך פ"ק דכתובות (דף ט') אמאי לא נאסרה בת שבע על דוד. ולחד תי' הוא משום שכל היוצא למלחמת בית דוד. גט כריתות כותב לאשתו. ולפרש"י הגט הוא משעת נתינה אם ימות. וכשבא עלי' בא אספק א"א. וכמ"ש בגמרא פרק הזהב (דנ"ט ע"א) שיבא על ספק אשת איש כו'. ודוקא משום שמת אורי' במלחמה ואיגלי מילתא דאפנוי' בא הוא דהותרה לו. הא אם הי' בא מן המלחמה אסורה לו. אף אם היה מגרשה אוריה. ועיין בתוס' דהזהב מזה ובשט"מ דכתובות בסוגיא הנ"ל ד"ה כל היוצא (דמ"ו ע"ד) דמשמע שם להדיא כמ"ש דאילו היתה ספק א"א היתה אסורה לבועל כשם שאסורה לבעל כמש"ש וכיון שמת פנויה גמורה היתה ולפיכך לא אסרוה כו'. ומינה דלבעל נמי אסורה משום ספק כזה אע"ג שנשאה בהיתר וא"כ זה ראי' לנ"ד. וע' ברמב"ם ובטוש"ע סי' ק"נ דספק מגורשת שנשאת תצא מזה ומזה כו'. ומ"מ יש לומר דספיקא תרי ותרי שאני שכיון שיש שני עדים האומרים שנתגרשה בתחלה אין מוציאין אותה מבעלה כיון דלא שייך כאן איסור אשם תלוי כנ"ל בשם הח"צ ולא אמרו מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו כ"א בשאר ספק ולא בספיקא דתרי ותרי. תדע דספק זה דתרי ותרי עדיף שהרי איכא למ"ד דלא מוקמינן בזה אחזקה כלל אפילו מדאוריי' משא"כ בשאר ספק. ועוד יש למצוא סמך לחלוק זה ממ"ש ממ"ש בחידושי מהרי"ט רפ"ק דקדושין גבי נתן הוא ואמרה היא. דהא דתני' שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרי' לא נתקדשה אם נשאת לא תצא ומוקי לה אביי בעד א' כו' לא בעו למימר דחומרא דרבנן היא אלא ה"ק לית לן למימר מדאוריי' לכתחלה אוקמא אחזקתה להתירה לכתחלה אלא שאם נשאת לא תצא שאין בכך להוציאה מתחת בעלה אם לא היכא דאתחזק איסורא כגון תרי ותרי דהוו באשם תלוי כדאמרי' התם לעיל מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קיימא דע"פ השנים שאו' נתקדשה קרי אתחזק איסורא. אבל הכא נהי דאיתרעא חזקה דהתירא אכתי לא אתחזק איסורע עכ"ל הרי דאע"ג דהתם נמי איסורא דאוריי' עכ"ז לא תצא. וכך י"ל ג"כ בתרי ותרי דלא תצא בספק כרת. כדאמרי' הבא עליה באשם תלוי קיים (ותדע דלהרמ"ה אפילו בספק כרת לפעמי' לא תצא כמשל"ק ממ"ש הרב"י בשמו בסי' קנ"ט ובטור סי' קס"ד) וכ"מ בראב"ן דדוקא כשחייבי' אשם תלוי הוא דתצא דהקשה אמאי לא תירצו בגמ' דליכא כאן אשם תלוי משום דבעי' חתי' משני חתיכות יעו"ש. אבל התוס' הקשו בע"א אמאי חייבים אשם תלוי ועיין בתוס' דכריתות רפ"ד איסור אשם תלוי משמע אע"ג דליכא חיוב אשם מ"מ תצא וכ"כ התוס' בכתובות שם אי נמי כו'. וכ"מ בשט"מ דכתובות בשם הרא"ש וא"כ ה"ה בשאר ספק דאורייתא. מיהו יש לחלק בין ספק כרת לספק איסור עשה ותדע דלהרמב"ם ספיקא דאוריי' לחומרא מדרבנן ובספק כרת ודאי דאורייתא גם לרמב"ם ואף לדידן דלא קיי"ל כהרמב"ם וע' סה"ת סי' ע"ו מדמה ספק דאוריי' לספק שחייבין עליו אשם תלוי מ"מ לענין שלא להוציאה מבעלה בספק דתרי ותרי שפיר יש לחלק ביניהם מאחר דבגמ' פריך רק משום דהבא עליה באשם תלוי קאי כנ"ל בשם הח"צ. אמנם בפרשב"ם פחז"ה (דף ל"א ע"ב) מבואר בהדיא להפך שפי' שם אההיא דשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ופי' שם א"נ שנים אומרים נתגרשה בחיי בעלה ואינה זקוקה ליבם ושנים אומרים לא נתגרשה וזקוקה ליבם. הרי דליכא רק איסור לאו ואפ"ה אם נשאת תצא. ומשמע אפי' ניסת ואח"כ באו עדים מאחר דמפרש הברייתא בכה"ג ג"כ ע"ש מיהו פירושו צע"ג דא"כ מאי פריך הש"ס ע"ז בכתובות (דף כ"ב ע"ב) הבא עליה באשם תלוי קאי. הא באיסור יבמה לשוק ליכא אשם תלוי. וצ"ל דמפרש דקושיא זו קאי רק על שנים אומרים מת כו' דהא גם התירוץ באומרת ברי לי לא קאי רק ע"ז דאילו על דין דנתגרשה פשיטא דברי לה בירור גמור שהרי קיבלה הגט. מיהו ממ"ש בגמ' גרושין יכולה מכחישתו ופרש"י אם יבוא ויאמר לא גרשתיך מוכח בהדיא דלא כפרשב"ם שפי' שמת וזקוקה ליבם ושנים אומרי' נתגרשה ואינה זקוקה ליבם דא"כ אין שייך כלל ענין יכולה מכחישתו או אינה יכולה מכחישתו שהרי ודאי לא יבוא עוד א"ו מיירי לענין שתהי' מותרת לינשא מאיסור אשת איש ולא מיירי כלל באיסור יבמה לשוק וכ"מ בתוס' דכתובות (דף כ"ו ע"ב) בד"ה אנן דמיירי בכה"ג. והבעל המאור כ' משם ה"ר משה בר' יוסף פי' במס' סוטה אמתני' עד אומר נטמאת כו' וכ' שם משמו ואפי' שנים אומרים נטמאת ושנים אומרים לא נטמאת לאלו השנים המעידים ואומרי' לא נטמאת הוה צייתינן והיתה שותה עכ"ל וכ"מ בב"י סי' קע"ח שכ' ה"ל כתרי ותרי והיתה שותה (עם היות שבמ"ש דה"ל כתרי ותרי אין מוכרח דלעולם השנים עדיפי מאחד אפי' שבא ראשון ולהרמב"ם פ"ט מ"ה רוצח צ"ע) משמע דעכ"פ בתרי ותרי אין מותרת לבעלה בלי שתשתה מים המרים מיהו משם אין ראי' די"ל שהפי' שהשנים אומרי' שלא נטמאת בשעה שאתם אומרי' שנטמאת ואכתי נשאר ספק שמא נטמאת קודם דעכצ"ל כן בא' אומר נטמאת ושנים אומרים לא נטמאת כמ"ש המפרשים ובעל המאור שם ועוד דהתם שאני שקינא לה ונסתרה לדברי כולם. והנה קשה להקל בתרי ותרי באיסור לאו אפי' נשאת נגד פרשב"ם גם ברי"ו שהביא הב"י סי' קנ"ט משמע כפרשב"ם מדכ' והא דאמרינן אשה כו' אבל בהכחשה ר"ל שהכחישום לא תצא וכן מוכח מסוגית הגמ' (והיינו דף צ"ד ריש ע"א). ובח"ג מנתיב כ"ג כתבתי כו' משמע שבא לרמוז דהא דלא תצא היינו דוקא בנשאת לאחד מעידיה ואומרת ברי לי כמשנ"ת שם הרי אפילו באיסור לאו דיבמה לשוק משמע דס"ל דבעינן דוקא כן אע"ג דלא שייך כאן אשם תלוי. מיהו צ"ע דהא לקמן בסמוך הביא דעת הרמ"ה דלא בעינן לאחד מעידיה בלא אתחזק איסורא אפילו בספק אשת אח דהוי איסור כרת וא"כ כ"ש ביבמה לשוק ועוד דאתחזק התירא שהיתה בחזקת היתר לשוק כיון שהיה לה בן. א"כ י"ל בכה"ג לכ"ע אם נשאת ע"פ עדים המתירים לא תצא אף שבאו אח"כ עדים האוסרים. דאיכא תרתי למעליותא חזקה דהתירא ונשאת ע"פ שני עדים בהיתר ושאין בו דררא דאשם תלוי אך צ"ע בש"ע סי' מ"ז ס"ב וי"ל התם ספק איסור אשת איש גם י"ל התם נשאת אחר שבאו תרי ותרי. ובספר עצי ארזים שם סק"ב כ' דהריב"ש בתשו' סי' רס"ו חולק ע"ז וס"ל דלמ"ד תרי ותרי פיסקא דרבנן אם נשאת לא תצא אפילו לא נשאת לאחד מעידיה וכ"כ בספר המקנה וכ"כ בתשו' מהר"ם אלשקר סי' י"ו קרוב לסס"י בשם הריב"ש. ע"כ י"ל שגם הרי"ו לא נתכוין לזה:

קיצור אם הוה ספיקא דתרי ותרי בנד"ז שאח"כ נתגרשה שנית בודאי רק משום שאסורה לבועל שהוא הבעל השני יש להסתפק בספיקא דתרי ותרי כיון דאין בזה שייכות אשם תלוי ומדברי הרשב"ם פרק חזקת (דל"א) מבואר לאסור: