ד

ויש לדקדק על טעמו של הרי"ף מהא דתניא בקדושין (דס"ג סע"ב) בני זה בן י"ג שנה ויום א' בתי זו בת יב"ש ויום א' נאמן לנדרים ולחרמים ולהקדשות ולערכים אבל לא לעונשין ולמכות. והביאה רי"ף שם ופסקוה כל הפוסקים. ומשמע ודאי דאפי' אמר האב תחלה שהוא בן יג"ש ויום א'. ואח"כ עבר העבירה לא לקי ואינו מומת על פי מה שאמר האב תחלה ואמאי לא אמרי' גלוי' מילתא בעלמא הוא דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהיד אלא מילתא בעלמא הוא דמגלי דהלין הוא בן י"ג שנה ויום א'. וכיון דמאמינים לו אז א"כ הגם שאח"כ נמשך עי"ז שמלקים או ממיתי' אותו לית לן בה אע"ג דלמלקות בעי' ב' עדים היינו לענין שעבר העבירה משא"כ לענין מה שהגיע לכלל שניו זהו גילוי מילתא בעלמא כמו גבי אשתמודעינהו לפי' הרי"ף דהיבום והחליצה גופא הוי דבר שבערוה וכן מה שמת אחיו הוי דבר שבערוה. אבל הגילוי שזהו אחיו מאב הוי גילוי מילתא בעלמא וכמ"כ ה"נ ממש י"ל לפ"ז דהוי גילוי מילתא בעלמא ולמה אין האב נאמן. ויותר היה ראוי שיהיה האב נאמן שהרי האמינתו תורה בבת לענין קדושין עכ"פ ואפ"ה אינו נאמן בבת גופא לענין עונשין ע"ש. מיהו בספר המקנה שם פירש דההיא דקדושין מיירי בשהאב מעיד כן בב"ד אחר שעבר העבירה ומש"ה א"נ למכות ולעונשין אבל איה"נ אילו אמר כן בב"ד קודם שעבר העבירה נאמן ג"כ למכות ולעונשין וכמ"ש הרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין ה"ו שלוקין באיסור שהוחזק עפ"י עד א' כו' ע"ש. ועפי"ז היה מקום לתרץ ד' הרי"ף לומר דהרי"ף בהחולץ מיירי כשהעד אינו מעיד כן בשעה שאנו שואלים העדות אם הוא אחיו מאביו כשב"ד מסדרין החליצה אלא שאמר כן קודם לזה הרבה ואז היה נאמן. ואח"כ אם מעידים ב' עדים בשעת החליצה ששמעו כן אז מן העד הנ"ל האחד אז נאמנים. וכ"מ לכאורה להדיא בהרי"ף שם ממ"ש הרי אתחזק גבי ההוא סהדא מפומיה דהאי קרובו כו' ע"ש וכן פי' הריב"ש סי' קפ"ב דברי הרי"ף. וכן פירש בספר מכתב מאליהו שער ו' סי' ח"י וכ"כ בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' מ"ט. ולפ"ז י"ל דלק"מ מקדושין משום דשם י"ל דמיירי שהאב אמר אחר המעשה. ועי' חי' מהרי"ט בקדושין שם. אמנם בב"י באה"ע סי' קנ"ז כתב שאין כן דעת הרי"ף וכ"כ מהרי"ק שרש קע"ו וז"ל הרי שתלה (הרי"ף) הטעם במאי דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי כו' ואע"ג דבההיא שעתא דמגלו מילתא דאחוהי דמיתנא הוא כבר צריכין אנו לעדותו שהרי היא רוצה לחלוץ ולהנשא לשוק בחליצה זו אפ"ה לא חשיב אלא גילוי מילתא בעלמא עכ"ל וכן הביא בספר מכתב מאליהו שער ד' סי' ל"א הרבה פוסקים שפי' כן וכן פסקו בסדר חליצה. ולדבריהם קשיא על הרי"ף מההיא דקדושין כנ"ל דכיון דהכא מאמינים לו בשעת מעשה ה"ה התם ג"כ היה ראוי להאמינו בשעת מעשה שאנו רוצים להלקותו ולענשו. דהא אין טעם לחלק בין מכות ועונשין לדבר שבערוה דבכולן בעי' עדות. ועוד נראה לענ"ד דלפי האמת אפי' להריב"ש וסיעתו המפרשים דהרי"ף מיירי כשהעד אינו מעיד כן בשעת מעשה כנ"ל אז דייקא הוא נאמן. מ"מ קשיא מההיא דקדושין דבאמת שם ג"כ נראה מפשט השמועה שהאב אינו נאמן למכות ולעונשי' אפי' אם אמר כן בתחלה קודם המאורע וכ"כ בפנ"י שם. והכרח לזה הוא ממ"ש התוס' בקדושין שם והרא"ש דקשה דא"כ כל יבם קטן שהגדיל ואין שנותיו ידועים לנו עפ"י עדים לא נסמוך על דברי האב כו' וע"ש שגם למסקנא כן דאין סומכין בזה על האב אם לא ברבוי שערות. ואילו לדברי ספר המקנה לק"מ שהרי יכולים אנו לסמוך בשניו ג"כ על האב כשיאמר כן תחלה לפני חצי שנה שבנו זה הוא יג"ש ויום א'. (או שיאמר חצי שנה לפני יג"ש שבנו יג"ש פחות חצי) ואח"כ יבאו עדים בשעת החליצה ויעידו. ואין לומר דמיד שאירע מיתת אחיו שוב אין האב נאמן דחיישינן שמא אומר כן כדי שיוכל לחלוץ. דהא ליתא דמנין ידע האב שבנו יחלוץ בודאי שמא ייבם דבימי התוס' לא היה זה נהוג כ"כ בפשיטות ועוד דא"כ גבי אשתמודעינהו נמי נאמר שאין הקרוב נאמן כל שהעיד דאחוהי דמיתנא הוא כיון שמעיד כן אחר מיתת האח כמ"ש דמיתנא כו' וא"כ נוגע בעדות הוא. א"ו דאף לשיטתם אין מחמירים אלא כשמעיד בשעת מעשה גופא ולא קודם לכן אפי' אחר מיתת האח. וה"נ היה ראוי שיהיה האב נאמן כן על השנים באמרו כן לפני עדים קודם הרבה מהחליצה וא"כ קשה מאי הקשו התוס' והרא"ש וכל המחברים הקושי' הנ"ל דא"כ כל יבם קטן כו'. ועוד דבסה"ת כ' דאם הוחזק בעיני השכני' שלא עפ"י האב שבא לכלל שנים נאמנים להחזיקו בגדול. הובא בטור סי' קס"ט משמע להדיא דבהוחזק בעיניהם עפ"י האב לא מהני אע"פ שאמר כן קודם המעשה הרבה ואפשר דאפי' אמר כן קודם מיתת האח לא מהני. וכן משמע להדיא בביאור בסה"ת סי' קל"ג עיי"ש. וזו תשובה ברורה לדברי ס' המקנה במחילה מכבוד תורתו וחסידותו: