ג

ועוי"ל ע"פ מ"ש הב"י בח"מ סי' כ"ח מחודש כ' כ"א בשם תשו' הרשב"א נ"ל שלא אמרו אלא בעדים שנעשו עדים כבר שהם מצווים להעיד כו' אבל מי שאינו מחוייב להעיד כו' עכ"ל וע' מזה ג"כ בתוי"ט פ"ד דבכורות משנה ו' א"כ זה האיש שנשכר לישב ולהתעסק עם המגרש משך זמן שוודאי אינו מחוייב בדבר כלל אינו כלל בדין הנוטל שכר להעיד וע' עוד מדין הנוטל שכר להעיד בב"י שם מחודש י"ט ובכנה"ג שם ס"ק קל"ד עד ס"ק קמ"א ובש"ע סי' ל"ד סי"ח בהג"ה ובטור סס"י ט' בדין הנוטל שכר לדון ובשער משפט סי' ל"ד סי"ח סס"ק י' מה שר"ל דהנוטל שכר להעיד כשאינו נוגע בעדות כשר לעדות אשה כשאר פסולי דרבנן ונחלק על המ"ב סי' צ"ח דסובר להפך. וכבר קדמו בספר בית מאיר סי' י"ז ססע"י ג' ונשא ונתן בדין זה וע' בספר ג"פ סי' ק"כ סק"ט שהאריך הרבה בדין הנוטל שכר להעיד וע' תשו' מהריב"ל ח"ד סי' כ' וסי' ב' וע' בטח"מ סי' ק"מ ססע"י ח' ומיהו אפי' נתנוהו כבר למחזיק כו'. כדי שלא יהיה העדים נוגעים עכ"ל. א"כ מזה ג"כ יש להסתייע לנ"ד דכבר קיבל זה האיש שכרו אשתקד על עסקיו אינו נוגע בעדות כלל:

קיצור עוד צד להקל עפמ"ש הב"י סס"י ק"ח מחודש כ"א בשם הרשב"א ועוד צד עפמ"ש הטוש"ע סי' ק"מ ססע"י ח':

אך בנדון הב"ד שקבלו עדות זה האיש י"ל דקבלתן העדות אינו מהני דנוגעין בעדותן הן דגנאי הוא להם שגירשו אשה אם בעלה היה שוטה ורש"י פי' פ"ב דכתובות (דף כ"א סע"ב) דהיכא דגנאי הוא להם פסולים לעדות והסכים לזה הש"ך בח"מ סי' מ"ו סכ"ו ס"ק ס"ו וכן האו"ת שם ועיין בגמ' ביבמות פרק הערל (דף ע"ז א') בתוס' ד"ה אם קודם מעשה ובקדושין רפ"ד (דף ע' ע"ב) ובגמ' פ"ו דבכורות (דף ל"ח ע"ב) ובתוס' שם סד"ה אם קודם שהקניטו וה"ה ודאי משום גנאי. ואין לומר דקבלת העדות ה"ל כגילויי מילתא בעלמא שהרי הן אינן מעידין כ"א מקבלים העדות וגבי גילוייא מילתא מבואר בגמ' דכתובות שם (דף כ"ב א') דנאמנין וכ"מ ביבמות שם גבי הרי שמואל וב"ד קיים. דיש לחלק טובא דשם הוא שעשוי להגלות. אבל מה שאומרים בשם העד אינו מלתא דעבידא לגלוייא כ"כ ולא גילויי מילתא הוא. וע' בש"ע ח"מ סי' מ"ו ססע"י י"ט ובש"ך סק"ג דקיום שטרות דרבנן כו'. והכא קבלת עדות דאורייתא הוא. אבל אין להחמיר להצריך קבלת העדות בפני המגרש כדי שיהיה קבלת העדות בפני בע"ד משום דגדולי האחרונים ס"ל דגם בעניני אישות בעינן קבלת העדות בפני בע"ד כהובא בכנה"ג באה"ע סי' מ"ב בהגהב"י אות ע"ח וע' בתשו' מ"ב סי' ק"ו ובתשו' מהר"ר בצלאל סי' ה' ובתשו' מהר"ם אלשיך סי' ק"ד מ"מ כ' בתשו' דברי ריבות סס"י רכ"ו בשם תשו' הרשב"א דאשה שיש עדים שהיתה א"א ומביאה עדים שנתגרשה אין צורך להעיד בפני הבעל וכן לקבל עדים שהאיש גירש את אשתו שיהיה מותר לישא אחרת מחמת תר"ג א"צ להעיד בפני האשה עכ"ל והביאו הכנה"ג שם סק"צ. ואף שבתשו' מהר"ם אלשקר סי' ט"ז ד"ה ומה שכתב החכם נ"ר ערער ע"ז לומר ששם היו כמה סניפין י"ל הכא ג"כ כיון שהוחזקה גרושה ע"פ ב"ד ואם בעדים אמרו חזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול פ"ב דכתובות (דף י"ט ע"א) ופ"ט דב"ב (דף קנ"ה ע"א) וש"ע ח"מ סס"י מ"ו. כמו"כ מה"ט י"ל חזקה ב"ד לא סידרו הגט אם היה שוטה. וע' תשב"ץ ח"א סס"י א' ס"ל ב"ד עדיף טובא משני עדים עד שעדים אין יכולים להכחיש ב"ד יעו"ש. וכיון שהוחזקה גרושה אף שאח"כ יצא ערעור לומר שהיה בו חשש שוטה אין להחמיר עוד שיהיה קבלת העדות בפני המגרש וסגי אף שלא בפניו. והנה ז"ל השו"ע ח"מ סי' כ"ח סי"ח לא אמרו אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל המביא עדים לפטור א"ע מקבלים עכ"ל והוא מדברי הר"ן פרק אלמנה ניזונית (דף צ"ח ע"א) גבי מוכרת שלא בב"ד אם צריכה שבועה וז"ל ולא עוד אלא אפי' באחר נמי לא שייך אין מקבלין עדים אלא בפני בעל דין אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל זו שבאה לפטור א"ע ודאי מקבלין עכ"ל. ומקור דבריו נראה שהוא מדברי הרמב"ן שכ"כ בשמו בשט"מ שם וז"ל ויש להשיב לפי שאין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד וזה שבוש שכיון שמכרה ויתומים תובעים אותה אם יש לה עדים ודאי מקבלין אותה לפטרה עכ"ל. והנה הרמ"א בד"מ סקי"א כ' וז"ל וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' אלף כ"א דמקבלין עדות ממחזיק קרקע ומביא ראיה לפני ב"ד על חזקתו אע"פ שאין המערער לפנינו וע' במשרים נתיב י"א ח"ב עכ"ל. והנה תשו' הרשב"א זו מדברי המשרים הזכיר הב"י שם מחודש י' סמוך לדברי הר"ן הנ"ל שהזכיר מחודש ט' ולא נראה מדבריו שעולים בקנה א' כי ז"ל תשו' הרשב"א הנ"ל שהביא הרי"ו במשרים נתיב י"א ח"ב תשובה לרשב"א ראובן שהוא מחזיק בקרקע שהיא מוחזק וידוע מתחלה לשמעון ושמעון זה אינו עמו במדינה ובא ראובן לב"ד ועדי חזקתו עמו אם מקבלין בלא שמעון שאומר שנאבד שטרו והשיב כי מקבלין כי לא אמרו אין מקבלין אלא כשמערער שמעון דלא מחזקינן אינשי בגזלני וכ"ש שאינו בעיר כאותה דהגוזל דלא בעי שלחו לי' ולא בא וכ"ד הראב"ד בהגוזל וזו אפילו קרא ערער עכ"ל. נשמע דעת הרשב"א דווקא משום שלא ערער שמעון הא אם ערער שמעון אין מקבלין אע"פ שהוא מוחזק בקרקע ובא לפטור א"ע. וא"כ זה לכאורה לא כדעת הר"ן דפרק אלמנה דלא שייך אין מקבלין עדים אלא בפני בע"ד רק בתובע כו' והרי זה המוחזק בקרקע אינו תובע כ"א בא לפטור א"ע. ויש לומר דקרקע שאני וכ"כ בתשובת מהרי"ט חח"מ רס"י ל"ב זו ודאי שגגה היא דמדמו תביעת ממון לתביעת קרקע. רק בטעם דתשובת הרשב"א פירש משום שהמערער אינו בעיר ובמח"כ לא ראה ברי"ו דהטעם משום שלא קרא ערער כלל וגם בדברי הר"ן חילק מהרי"ט דלא בכל פטור אמרו דמקבלין כו' ע"ש וע' בקצה"ח סי' כ"ח סק"ט חיזק ג"כ דעת מהרי"ט דגם לפטור אין מקבלין רק לפטור א"ע מתביעת ב"ד מה שתובעים שלא בפני הבע"ד וכו' וכ"כ בסי' ק"י סעי' ב' סק"ב. וע' או"ת סי' כ"ח סי"ח מ"ש ומהרי"ט תירץ דווקא כשכבר המלוה תובעו כו'. ולפע"ד אין כן כוונת מהרי"ט כלל רק כוונתו כשהיתומים תובעים אז ההכרח לקבל עדות וכ"נ מדברי הרמב"ן דלעיל שממנו מקור דברי הר"ן:

קיצור ענין מ"ש בש"ע סי' כ"ח סי"ח. אבל המביא עדים לפטור א"ע מקבלים שלא בפני התובע ומקורו מדברי הר"ן והרמב"ן. ומ"ש הרשב"א בתשו' הובאה ברי"ו זהו ענין אחר דמקבלין לפטור מערעור באופן כשאין עדיין מערער דלא כרמ"א וע' תומים בסעיף י"ח ג"כ הקשה על הרמ"א. ובדברי הר"ן פי' מהרי"ט דלפטור ג"כ אין מקבלין רק כשיש תובע שלא בפני בע"ד האמיתי אז ההכרח לקבל עדות מהנתבע שלא בפני בע"ד האמיתי להפטר מתביעתו של תובע זה:

ובהיות כן י"ל מ"ש בתשו' דברי ריבות בשם הרשב"א שאלו אשה שיש עדים שהיתה א"א ואמרה גרושה אני ועדים מעידים אותה הרי זו תנשא אפי' שהעידו שלא בפני הבעל. וצ"ל הטעם כמש"ש לעיל מיניה שאין זה בכלל שאמרו אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד שזו לא באה עכשיו לדון בינו לבינה אלא להעיד על עצמה שהיא מותרת להנשא לאיש זת"ד אף ששם נאמר באופן אחר. וזה לכאורה דומה למ"ש בש"ע ח"מ סי' כ"ח סי"ח הנ"ל דלפטור א"ע מקבלים וה"נ האשה באה לפטור א"ע לכן מקבלים אבל לפ"ד מהרי"ט (שדחה) [נדחה] זה בפשיטות. ובהרמב"ם רפ"ב מה"ג משמע כד' הרשב"א שכ' שם דין ב' היו לה שני עדים שהיא גרושה כו' משמע ודאי אף שלא בפני הבעל. ועוד דאילו בפני הבעל הא גם בלא עדים היא עצמה לבדה נאמנת מרב המנונא ואפשר הטעם כיון בפני הבעל היא לבדה נאמנת לכן אף שלא בפני הבעל לא הצריכו לקבל עדות בפני בע"ד. או י"ל הטעם דלא דמי לשאר תביעות שאף להפטר אין מקבלין עדות שלא בפני המלוה דלמה לנו לקבל מאחר שאין תובעו עתה ולכשיבא המלוה ויתבענו יביא עדים. אבל זו האשה שמביאה עדים להפטר בשביל שלא תהיה עגונה ותוכל להנשא ההכרח לקבל. או י"ל דומי' דתשובת הרשב"א שברי"ו הנ"ל כשזה מוחזק בקרקע ואין מערער מקבלי' עדות ה"נ כיון שאין הבעל מערער לומר לא גרשתיה והיא מוחזקת בעצמה אף שידוע שהיתה א"א מ"מ גם המחזיק בקרקע ידוע שפעם אחד היה הקרקע של אחר וכיון שאין מערער מקבלין העדות וכמו המביא גט בא"י א"צ לומר בפ"נ ובפ"נ ואם יש ערעור יתקיים בחותמיו כו'. ובתשו' מהר"ם אלשקר סי' ט"ז בד"ה ומ"ש החכם נ"ר ערער על תשובת הרשב"א הנ"ל:

ובנ"ד שיש ערעור לומר שהמגרש היה לא שפוי א"כ היה אפ"ל דאין מקבלין העדות בייאמפלא מקום כתיו"נ הגט שמעידים שהי' שפוי כשאר האנשים אלא בפני המגרש אך י"ל לדמות זה להדין המבואר בש"ע ח"מ סי' מ"ו ס"ה דמקיימין את השטר אף שלא בפני בע"ד והוא תלמוד ערוך פרק הגוזל בתרא (דף קי"ב ע"ב) וע' ב"י שם ס"ח שהתוס' פירשו הטעם משום דקיום שטרות דרבנן כו'. והרשב"א בח"א פי' הטעם משום שהמקיימים לא על מנה שבשטר הם מעידים כו' ע"ש. ולפי טעם זה אם המקיימים הם עידי השטר עצמן דא"כ על מנה שבשטר הם מעידים אין מקיימים שלא בפני בע"ד וכ"כ בשטמ"ק בב"ק שם בשם הרמ"ה וזה דוחק דסתם אמרו מקיימים את השטר שלא בפני בע"ד והיינו בכל דרכי הקיום שיש. והרי קיום זה שהעדים מעידין על כת"י הוזכר במשנה בכתובות פ"ב ע"כ נ' לכאורה טעם של התוס' עיקר. והנה בנד"ז אפ"ל ג"כ כיון שזו הוחזקה גרושה ע"פ בד"צ דק' ייאמפלא ה"ז כאלו נחקרה העדות שהיא גרושה וקיי"ל בי דינא בתר בי דינא לא דייקא פי"נ (דף קל"ח ע"ב) וע' יבמות (דף ק"ו סע"ב). וע' בטח"מ סי' מ"ו סעיף כ"ה כ"ו כ"ז ועוד אפי' בעדים אמרו חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול כדאיתא בגמ' פ"ב דכתובות (דף י"ט ע"א) ופ"ט דב"ב (דקנ"ה ע"א) וע' בסנהדרין פז"ב (דף כ"ט סע"ב) דהטעם משום זה ידוע לכל שמעשה קטן אינו כלום לכן חזקה כו'. ודוגמא בכתובות פ' המדיר בענין קדושי קטן כו'. וה"נ לענין גט ודאי כו"ע ידעי דמעשה שוטה אינו כלום וכ"ש ב"ד הצדק דק' ייאמפלא ואף אם הי' בו חשש שוטה ודאי לא היו מסדרים הגט א"כ ה"ז כאילו יש חזקה שהיה פקח וע' תשב"ץ ח"א סס"י א' ס"ל ב"ד עדיפי טובא מעדים עד שאין שני עדים יכולים להכחיש דבר שנעשה בב"ד וזה צ"ע. אבל עכ"פ ודאי עדיפי מעדים כדמוכח מהש"ס הנ"ל דב"ד בתר ב"ד לא דייקא. וקיי"ל לב"ד טועין לא חיישינן. ולכן אף שעכשיו קרא ערעור ע"ז לומר שהיה בלתי שפוי אין זה חמור מענין קיום השטר דאע"ג שצריך קיום מקיימים אותו שלא בפני בעל דין: