ד

ואם נאמר שאין לסמוך ע"ז להחזיקו עתה כפקח כיון שאינו שומע כלל וגם דבורו אינו דרך דבור כל אדם כלל. א"כ י"ל גם בשעת נשואין אף שהיה מדבר בטוב מעט יותר עכ"ז בשביל זה אין כדאי להפריש כיון גם אז לא היה מדבר ככל אדם א"כ הרי הדבור הכל ערך אחד ואם הדבור דעתה אינו נחשב דבור כמ"כ הדבור דאז. וא"כ אם אז לא שמע כלל כמו עכשיו הרי גם אז נחשב חרש לפי זה אם עתה דינו כחרש. וכש"כ לדעת הב"י בח"מ סי' רל"ה ססע"י י"ט במ"ש ועוי"ל דס"ל להרמב"ם כו' אבל אם אינו שומע כלל הרי הוא כחרש עכ"ל. רק יש להסתפק שמא הוא כדברי אביו שאז היה שומע קצת כשמדברים עמו בקול רם. וא"כ י"ל שאז לא היה חרש כדעת תשו' הרא"ש הנ"ל. הגם שבתשו' הרא"ש כ' ומבין כשמדברים עמו בקול רם. וכאן כותב שומע קצת כשמדברים עמו בקול רם. משמע אף כשהיו מדברים עמו בקול רם לא הי' שומע היטב כל הענין כ"א קצת מ"מ אפשר אין לחלק מה גם לפמש"ל בשם הפר"ח באה"ע סי' קכ"א. אך להב"י אינו כן דהא כשאינו שומע כלל אפילו הוא מדבר דינו כחרש. א"כ הא דחרש היינו דוקא שאינו שומע ולא מדבר משמע אפילו שומע כשמדברים עמו בקול רם כיון ג"כ אינו מדבר חשוב חרש מיהו ד' הב"י בלא"ה דחוקים. ועוד כיון ג"כ מדבר קצת מעט מזעיר י"ל גם להב"י לא חשוב חרש. א"כ אם בשעת נשואין שמע קצת והרי גם דיבר קצת י"ל אז היה חשוב פקח לכ"ע. ועכשיו י"ל שמא חשוב חרש כיון דאינו שומע כלום. ויש לצדד עפמ"ש הב"י בסי' קכ"א בד"ה אבל חרש שאינו שומע כו' לאפוקי מדרב כהנא כו' וטעמא משום דכל שאינו שומע ואינו מדבר דעתא שגישתא אית ליה וכשוטה חשיב עכ"ל וא"כ בזה האיש שההפרש מועט בין שעת הקדושין ובין עכשיו לא שייך כ"כ לומר דאז היה כפקח ועכשיו כשוטה חשיב דהא עינינו רואות שבענין הדעת לא נשתנה כ"כ ובפרט בענין הדבור. ומ"מ אין לסמוך ע"ז כלל:

קיצור שי"ל עוד דגם בשעת הנשואין היה מהדין כמו שהוא עתה וא"כ ממנ"פ כו'. אך יש לחלק:

ואם היינו אומרים שזהו ספק עכ"פ שהרי י"ל שגם אז לא שמע כלל כמו עכשיו כיון גם מתולדתו ונערותו נשתנה משאר אנשים היינו שתחלת חרשותו כשהיה ילד קטן רק שאז היה שומע כשמדברים עמו בקול רם והיה מדבר בקול משונה ועכשיו אינו שומע כלום. א"כ הזמן דשעת נשואין מסופק הוא אם גם אז היה שומע כשמדברים עמו בקול רם כמו בילדותו. או שלא היה שומע כלום כמו עכשיו. ואביו ואמו אין נאמנים על עדות זו מה גם שיש להם פנייה שלא תוכל האשה להפרד ממנו ובע"כ תהי' עמו כל ימי חייו. ואין לומר ליזיל בתר חזקה דמעיקרא. דהא י"ל כיון דאשתני אשתני כדאיתא ספ"ו דבכורות (דמ"ב ע"ב). ואולי בכה"ג יש להעמידו אחזקה דהשתא כמו מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת פב"ת דקדושין (דע"ט א') אף דהיינו משום דשם ליכא חזקה דמעיקרא ביומא דמשלים שית. ה"נ י"ל דליכא חזקה דמעיקרא כי חזקה דמעיקרא י"ל עשויה להשתנו' בכה"ג דכיון דאשתני אשתני ואפשר ראיה לדבר דהי' הולך ומשתנה לגריעותא ממה שלא נתנוהו לבית הספר כ"א עד אחד עשר שנה. ואם לא הי' משתנה לגריעותא מסתמא היו נותנים אותו לבית הספר גם אחר כך. וכן אומר אביו של החרש שבנו החרש הנ"ל כשהיה בן י"א שנה ולמד אצל גיסו היה קובל לפניו על שגיסו מכה אותו בחנם כי אינו שומע ושלכן חדל מאז לתתו לבית הספר ונסע עמו לרופאים ולא הועילו. ועוד אולי יש לדמותו למ"ש הב"י בח"מ סי' של"ה בד"ה השוכר מלמד ללמוד את בנו כו' ובד"מ שם סק"ו והיה עד א' מעיד שלא היה יודע ללמוד כו' דהדין עם המלמד דהואיל ויודע עכשיו ללמוד מוקמינן ליה אחזקתיה דידע ג"כ כבר ונשבע כנגד העד ונוטל שכרו. וכ"פ בש"ע שם סעי' א' בהג"ה. והוא מתשו' מהר"ם במרדכי פ"ט דב"ב סי' תרכ"א והביא ראיה מדרבי נתן דאומר שם בגמ' (דף קנ"ג ע"ב) אם בריא הוא עליו להביא ראיה ששכ"מ היה דכי היכי דהוה עכשיו בריא אמרינן מעיקרא ה"נ הוה כו' דהלכתא כר' נתן דהוה דיינא ונחית לעומקא דדינא כו'. אך קשה דבש"ע סס"י רנ"א בהג"ה על המקבל להביא ראיה כו' אף שהנותן בריא עכשיו וזה כרבי יעקב ולא כרבי נתן. וא"כ איך פסק בסי' של"ה כתשו' מהר"ם דפוסק כר' נתן. וצ"ל דסומך אמ"ש שם מהר"מ בתשובה ואפילו למאי דדחי תלמודא דהתם כ"ע בחזקת בריאים קיימי כו' ה"נ כו' אך ז"א דהא סס"י רנ"א אע"ג דכ"ע בחזקת בריאים קיימי פסק לא כרבי נתן:

קיצור אם למעשה עדיין א"א לסמוך על הנ"ל להחשיבו פקח ע"י דבורו הגרוע. י"ל הא גם שעת הנשואין הוא ספק שהרי בהיותו ערך י"א שנה פסק אביו ליתנו לבית הספר משום שאינו שומע א"כ בשעת הנשואין שהיה בן י"ז שנה י"ל שהיה כמו שהוא עתה. ואין לילך בתר חזקה דמעיקרא כשהיה ילד קטן דהא היה משתנה והולך לגריעותא. אגב מבואר הערה על פסקי הש"ע ח"מ מסימן של"ה לסימן רנ"א ונתבאר ג"כ במ"א על סוגיא דקדושין פב"ת (דע"ט):

ה והנה רב בקדושין (ע"ט ב') מסיק דס"ל אף כר' יעקב והתם שאני דאיכא חזקה דממונא כנגד בתר השתא אבל אי ליכא חזקה כנגד אזלינן בתר השתא ומסיק הריטב"א דלכן הוצרך הש"ס לפסוק כוותיה דרב אף דבלא"ה קיי"ל רב ושמואל הלכה כרב אלא משום דלכאורה דמשמע דרב ס"ל כר' נתן ושמואל כר' יעקב ומתניתין דפ"ט דב"ב משמע דר"מ ס"ל כר' נתן וחכמים כר' יעקב ולכן פסק הרי"ף כר' יעקב והוה אמינא דלית הלכתא כוותי' דרב קמ"ל דאעפ"כ הלכה כרב והחילוק משום דהתם איכא חזקה דממונא כנגד משא"כ הכא א"כ לפ"ז אם נאמר דהכא ג"כ ליכא חזקה כנגד דלא אמרינן אוקמיה אחזקתיה הראשונה ששמע כשמדברים עמו קול רם משום דכיון דאשתני י"ל דישתנה וילך. א"כ הי' מקום לומר דהכא יש להעמידו אחזקה דהשתא. גם כי מעת שפסק ללמוד בבית הספר עד הנשואין שהה ודאי זמן כמו מהשתא עד הנשואין. ולהפוסקים לגמרי כר' נתן משמע לכאורה אע"ג דאיכא חזקה לנגד אזיל בתר השתא וע' בט"ז בי"ד סי' א'. וכ"מ ממ"ש בגמ' (דב"ב פ"ט קנ"ג ע"ב) מבקעה ופרשב"ם דלר' יעקב אמרינן אוקי אדם על חזקת טהרה משמע לר"נ אעפ"כ אזיל בתר השתא. וצ"ע הטעם. ואפשר גבי טומאה אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן וגבי אם בריא היה משום דכ"ע בחזקת בריאים קיימי:

אך אף אם נאמר דבכאן אין לומר ליזיל בתר השתא נגד החזקה דמעיקרא. ולא אמרי' ע"ז כיון דאשתני אשתני וגם אם לא נחליט הדין דהוא נחשב עתה פקח עכ"ז י"ל אתי ספק ומוציא מידי ספק כמ"ש פ"ק דפסחים (ד"ט ע"ב) ופ"ב נדה (טו"ב) ופ"ג דעכומ"ז. וה"נ עכ"פ א"א לומר יותר מספק קדושין דאורייתא שמא שמע אז כשמדברים בקול רם וא"כ אתי ספק שמא גם עכשיו שאינו שומע כלום עכ"ז חשוב פקח דלפחות ספיקא מיהו הוי ומוציא מידי ספק. וראיתי בשו"ת ושב הכהן סי' למ"ד התיר מטעם שני ספיקות בקדושין וכן בתשו' שאגת ארי' שבתשובת בית אפרים חאה"ע סי' מ"ב. ואף דהכא השני ספיקות אינן באים כא' י"ל דעדיף כספק הרגיל דאמרינן בו אתי ספק ומוציא מידי ספק דמעיקר הדין י"ל יותר דחשוב פקח א"כ לפחות ה"ל כמו ספק הרגיל הגם ביבמות פרק חרש (דקי"ג ע"ב) משמע בהדיא דלא מהני אתי ספק ומוציא מידי ספק שהרי חרש לר' אליעזר לא מהני גרושין שלו אם הוא עתים חלים עתים שוטה דחיישינן שקידש כשהוא חלים וגירש כשהוא שוטה. ולכאורה יש להקשות ע"ז מ"ש מהא דפ"ב דכתובות (דף כ' ע"א) אבל לית ליה חזקה דאבהתיה כו' ע"ש. וצ"ל באיסור שאני ובעינן ספק הרגיל דוקא ושם הספיקות שקולים לא מהני אבל הכא ה"ל ספק רגיל ומהני. וגם בעניני קדושין י"א דלא סמכינן כלל על ס"ס וכמ"ש הש"א שם למאן דחייש למיעוט אפילו בסבלונות וכן עיקר וכ"ד רוב הפוסקים. אך הכא עיקר הסמיכה דכיון שעכשיו ג"כ יש לו דבור בלחש אינו נחשב חרש. אלא להיות סניף מצרפין דעכ"פ יש כאן שני ספיקות. וכ"ז להלכה אבל למעשה אין להקל אא"כ יסכימו גדולי המורים ובמקום עיגון ממש כזה:

ולענין הבדיקה. הנה מפרש"י גיטין (ע"א) דפי' כדרך שבודקין אותו לגיטין אנשתתק קאי י"ל א"צ בדיקה רק בנשתתק ולא באלם מברייתו וכ"כ הב"י סי' קכ"א אלא שהב"י פי' הטעם משום כמו שכונס ברמיזה כך מוציא ברמיזה. ולפעד"נ טעם אחר והוא דנשתתק יש בו ריעותא וחיישינן לדעתא שגישתא שלכן י"א דוקא בנשתתק מתוך בוריו ולא בנשתתק בחוליו וכ"ש באלם מברייתו וכן ראיתי אח"כ סברא זו בחידושי הרשב"א כאן ד"ה הא דפריך ר' זירא. אלא שאח"כ נייד מזה. אכן בפרישה ח"מ סי' רל"ה סי"ט מצאתי שכתב סברא זו בביאור דמדבר ואינו שומע מתולדתו וכן שומע ואינו מדבר הם כפקחים וא"צ בדיקה כלל ונשתתק שאני וכ"מ מפרש"י. אך בספר המקח לרב האי גאון שער ג' ס"ל כהרמב"ם דצריכים בדיקה. ולכן נ' להחמיר אף שהעיקר נלע"ד כפרש"י. אבל זאת נ' דבדיקה דירושלמי סגי לאשתך הן לאמך לאו לאשתך הן לאחותך לא כו' ולא חיישינן לשיחיא דסרוגין נקטיה רק בנשתתק ממש. אבל בכגון זה ודאי אין לחוש שהרי זהו כן מזמן רב כמה וכמה שנים וידוע דלא נקטי' לא שיחיא דלאו לאו כו' וכ"ש שיחיא דסרוגין כו' רק עיקר הבדיקה שידעו שכוונתו לגרש כו'. ואעפ"כ יש להחמיר לעשות ג"כ הבדיקה דהירושלמי. וביש"ש פרק מש"א סס"י ג' כ' ג"כ דהבדיקה רק שמא נתהוה אצלו חולי של שגעון. אלא דמ"מ מצריך זה גם באלם רק במדבר ואינו שומע אינו מצריך משום שדבורו מוכיח עליו. [קיצור] ומיהו יותר י"ל דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא אך עכ"פ ספיקא מיהו הוי וא"כ יש כאן ב' ספיקות להתירה הא' שמא היה בשעת קדושין כמו עכשיו וא"כ מוציא כמו שכונס. הב' אע"ג דשמא היה אז טוב יותר מ"מ שמא גם עכשיו דינו כפקח ובספק הרגיל אמרינן אתי ספק ומוציא מידי ספק. והגם דבענין קדושין לפ"ד רוב הפוסקים רובא דמינכר לא סמכינן להקל בשני ספיקות מ"מ אפשר לומר שאינו מדאורייתא. ובדרבנן יש לסמוך לומר דדינו עכשיו כפקח:

ומיהו לפי מכתבו עתה נתחדש שגם המתגרשת אומרת שבעת החתונה היה שומע לקול רם והיא נאמנת על עצמה וא"כ בטל צירוף השני ספיקות הנ"ל. אפ"ל כיון דאינה נאמנת מדין עדות רק מדין שוי' אנפשי' חד"א ואין זה איסור חמור כעדות כלל ולכן מהני בי' אמתלא. ועי' בתוה"א בית הנשים סוף שער הפרישה (דקס"ח א') דענין שוי' אנפשיה חד"א ע"פ דבור לא דמי (גם) לעשתה מעשה כמו לבשה בגדי נדות. ועי' בירושלמי פ"ג דקדושין (ה"ז) מחלק אפי' בין הוחזקה אשת איש בפני הכל ובין לא הוחזקה א"א אלא בפני שנים. ועוד מבואר בגמ' דידן קדושין (דס"ג ע"ב) דאף לרב אסי דאמר דהאב נאמן בבתו אף לסקילה משום דהתורה הימני' מ"מ היא עצמה אינה נאמנת ופירש"י ולענין איסורא טעמא אחרינא הוא דשויתה לנפשה חד"א. אלמא דאיסור דשויתה נפשה חד"א אינו דומה כלל לאיסור שע"פ נאמנות האב וכש"כ לרב שם דס"ל שאף האב אין לו נאמנות גמורה כשני עדים. לכן כיון דכתב מעל' וז"ל שעדות ברורה נידון שמיעתו בשעת הקידושין אין עכ"ל. וא"כ מצד האיסור שע"פ עדים יש להקל כנ"ל בצירוף השני ספיקות עם הטעם דדינו גם עכשיו כפקח ורק מצד חד"א בטל צירוף השני ספיקות ע"ז י"ל דלגבי איסור חד"א יש להקל ע"י טעם זה לבד לומר דגם אם באנו לחוש שמא נחשב פקח ונתחרש יש לסמוך על דבורו עכשיו להחשיבו פקח וכנ"ל סעי' אב"ג: