א

סימן קנב

איש אחד שמעשיו במקצת כמו שוטה היינו שיכול לקרוע כסותו דהיינו כשיושב מה שמגיע לידו איזה מין בגד הוא מקרע חוטים חוטים. אבל יכולים לדבר עמו ענין ויכול להשיב ולהעמיק באיזו ענין כשאר בני אדם. אם יכול לגרש את אשתו. והקדושין שלו היה ג"כ כשהיה כנ"ל. עכ"ל השואל ההמ"ץ דק' רעציצע:

תשובה בשאלה זו יש ג' ספיקות. הא' אם צריכה גט דלכאורה כיון שהוא שוטה שמקרע בגדיו והיה שוטה בשעת הקדושין ולא תקינו ליה רבנן קדושין כלל א"כ לכאורה א"צ ממנו גט. הב' שמא אינו שוטה כיון שבשאר כל הדברים הוא פקח כשאר בנ"א וא"כ קדושיו קדושין וצריכה גט וגט מהני. הג' שמא צריכה גט והוא אינו יכול לגרש דהיינו את"ל דהוי שוטה וא"י לגרש ואע"ג דא"כ קידושיו לא הוי קדושין וא"צ גט. אמנם יש לחוש שמא נשתפה בינתיים ובעל לשם קדושין וכמבואר בב"י סי' קכ"א ד"ה שוטה ובפר"ח שם. וכשחזר ונשתטה א"י לגרש. אלו הן הג' ספיקות:

גרסינן בפ"ק דחגיגה (דף ג' סע"ב) ת"ר איזהו שוטה היוצא יחידי בלילה והלן בבית הקברות והמקרע את כסותו. אתמר רב הונא אמר והוא דעביד לכולהו כו' וע"ש כל הסוגיא ובתוספות:

והנה דעת הרמב"ם פ"ט מה' עדות דמי שנטרפה דעתו בדבר אחד אף על פי שבשאר ענינים הוא כפקח חשוב שוטה אבל בתוספות לא משמע כן ד"ה דרך ע"ש במ"ש יש להחזיקו בחזקת שוטה לכל דבר והיינו מסתמא אבל כשאנו רואים שהוא פקח בשא"ד י"ל דאינו שוטה כלל הן אמת שזהו לדעת רב הונא אכן י"ל דר"י ל"פ בהא. נמצא נ"ד להרמב"ם הוי שוטה אבל להתוס' י"ל דהוי פקח. גם להירוש' הוי פקח דבפ"א דתרומות בירוש' מבואר דדוקא במאבד מה שנותנין לו מחזקינן ליה לשוטה בסי' זה לבד אבל בשאר הסימנים בעינן כולהו וכ"ה בירוש' דגיטין פ' מש"א (וע"ש בקה"ע השיג על רבינו שמחה שבב"י סי' קי"ט במ"ש דהירוש' פליג. ולפע"ד כוונת ר"ש פשוט דר"פ אמר אילו שמיעא ליה לרב הונא ברייתא דאיזהו שוטה זה המאבד כו' הוה הדר ביה ולהירוש' מבואר דר"ה שמיעא ליה הך ברייתא ועל סי' זה ג"כ אמר עד דאיכא כולהו וגם כולהו דירוש' היינו ד' סימני' ולש"ס דילן היינו ג' וגם לדינא משמע בירוש' דבשאר סי' חוץ ממאבד בעינן כולהו כנ"ל) ובתשוב' כאאזמו"ר הגאון נ"ע כת"י מ"כ שאפ"ל דהרמב"ם נמי לא כ"כ רק לענין עדות ע' מהרי"ט חאה"ע סי' י"ו. ובענין שמא נשתפה בינתיים אם א"י שנשתפה ל"ח להא דכיון שתחלתו וסופו בשטות ל"ח שמא בינתיים נשתפה וכמו דאמרי' בפב"ת דנדה (ס"ח ע"א) זבה ודאי וכ"פ הרמב"ם פ"ו מהא"ב והגמי"י. אך יש לחלק דהתם דרך אשה לראות ועלולה לזה אבל רוב בנ"א פקחים ותדע דט"ז בא"ע סי' קי"ט כ' דבעי' ג' זמנים שוים אז מוחזק בשטות ע"ש ואילו לענין נדה גבי תנוקת שראתה ג"פ אפילו שלא בזמנים שוים הוחזקה ועכצ"ל החילוק כנ"ל (וכמ"ש בתשובה אחרת נידון שו"ב שנשתטה ונתרפא כו' ע"ש) ומ"מ אם ידוע שהיה שוטה זמן רב הרי הוחזק ג"כ וכמו ברואה מחמת תשמיש מהני חזקה אע"פ שרוב נשים אין רמ"ת. גם אם רוב הימים מהקדושין עד הגרושין ידוע שהיה שוטה מחזקינן שהיה שוטה בכל זמן ההוא כמו הא דרפ"ח דנדה אם רוב ימים בהרגשה כו'. ומ"ש הר"ן בתשו' סי' ס"ו דלא אזלי' בתר חזקה העשוי' להשתנות היינו כשי"ל העמד טמא על חזקתו. משא"כ בנ"ד ליכא חזקת א"א שהרי בשעת הקדו' היה שוטה ודאי. גם בלא"ה צ"ע אהר"ן מכמה מקומות כמ"ש במ"א בתשוב' נידון עיגונא שנטבע בעלה תחת הקרח כו' ומגמ' הנ"ל דזבה ודאי נמי קשיא דמשמע דשורפין ע"ז תרומה אע"פ שהיה לתרומה חזקת כשרות כו':

אך אם ידוע שנשתפה לכאורה אמרי' דבעל לשם קדו' כמ"ש הב"י והפר"ח בסי' קכ"א. אכן יש לצדד דדוקא בשוטה גמור י"ל כן משום דדמי לקטן דאמרי' אדם יודע שאין קידושיו כלום ובעל לשם קדו' אבל בשוטה כזה שבשאר ענינים פקח גמור הוא י"ל דטעי וסבר שיש לו קדושין. תדע דאנן נמי מספקא לן דלמא הדין כמשמעות התוס'. וכה"ג כ' הר"ן רפ"ק דקדושין גבי שפחה חצי' בת חורין כו' והשיג על הה"מ ע' ב"י ואחרונים ססי' מ"ד וע' במהרי"ט שם שהקשה על הר"ן דידי' אדידי' ממ"ש בפ"ב דקדו' גבי קטן שקידש אע"פ ששלח סבלונות כו' שכ' דלא מחית נפשי' לספיקא ובעל לשם קדושין. הרי דגם כשמסתפק על הקדושין הראשונים בעיל עכשיו לשם קדושין אמנם ל' הרשב"א בחי' גבי סבלונות (שממנו מקור ד' הר"ן שם) אבל גבי ביאה מתוך שאין אדם עושה בב"ז דייק ויודע שאין קדושיו כלום וגמר ובעיל לשם קדושין עכ"ל משמע דידע בודאי שאין קדושיו כלום אז אמרי' דגמר ובעל לשם קדושין וא"כ היכא דל"ל הכי דידע בודאי כנ"ד דאנן נמי מספקא לן י"ל דאין חוששין שמא בעל לשם קדו' והכי משמע קצת בפ' המדיר דלא אמרי' סברא זו דבעל לשם קדו' אלא בענין שקידושיו הראשונים בטלים בודאי מדאורייתא ואפי' גם ע"ז חולק שמואל שם (ור' ישמעאל ע' בחי' הרמב"ן ור"ן פ' בא סימן דנ"ב) וגם יש אמוראי' דס"ל דלאו בכל ענין שקדושין בטלי' אמרי' דבעל לשם קדו'. אלא בדבר הגלוי לכל. משא"כ בדבר שאין פשוט כ"כ אע"פ שבאמת היו בטלי' וז"ד ר' אמי שם (דף מ"ג ע"א) גבי מקדש במלוה ופמש"פ. וא"כ בדבר שבאמת יש להסתפק אי הוה קדו' י"ל דלכ"ע לא אמרינן דבעל לשם קדושין. מיהו דעת המגיד ודאי דאפי' בקידושי ספק אמרי' דחוזר ובעל לשם קדו' כנ"ל מדין חצי' שפחה וחצי' ב"ח שנשתחררה ע"ש בהמגיד פ"ד מה' אישות הט"ז. אלא זאת נ' להכריע דמדין ספיקא לא נפקא אי חוזר ובועל לשם קדו' או לא כ"ש דעכשיו בדורותינו לא נשמע כלל קידושי ביאה וע' בתשובת ב"א סי' מ"ב מ"ג שכ' סעד זה דעכשיו אשתני דרא כו':

ולפ"ז נ' לצדד דהא יש עוד ספיקות וז"ל תשו' הגאון השאגת ארי' בב"א סס"י מ"ב הנה יש כאן לפנינו ס"ס להתירה ספק אם היו כאן עידי יחוד דהיינו שני עדים כשרים שראו ביחד כשנתייחדה והם ראו להעדים והעדים ראו אותם ושהו שם העדים כשיעור ביאה את"ל שהיו להם פעם א' ע"י כדין אכתי איכא ספק שמא לא נבעלה וכדברי הרמב"ם וש"פ דע"י לחוד אינו אלא ספק מקודשת ודלא כדברי מהר"מ עכ"ל. והני תרי ספיקי איכא נמי בנ"ד. מיהו דבריו צ"ע דנלע"ד דע"כ ל"ק הרמב"ם דע"י הוי רק ספק קדושי' דשמא לא נבעלה אלא בשנתייחד עם גרושתו דכיון דלא מחזקינן שבעל רק משום שלבו גס בזה להכי מידי ספקא לא נפקא אבל כשנתייחד עם אשתו המיוחדת לו ליכא ספיקא דמחזקינן לי' בודאי בעיל כדרך כל הארץ וכשם שיש חילוק בין נתגרשה מן האירוסין לנתגרשה מן הנשואין כך יש חילוק בין נתגרשה ללא נתגרשה. ואע"פ שזה פשוט ומובן מעצמו עכ"ז נלע"ד ראי' ברורה מהא דקיי"ל קטנה שלא מיאנה והגדילה עמדה ונשאת שא"צ גט משני מיהו ז"א ראי' דבגמ' יבמות (דק"י ריש ע"א) מוקמי' לה כשבעל והיינו בידוע ממש שבעל ועוד דהרמב"ם השמיט לגמרי הא דא"צ גט משני ע"ש פי"א ה"ו. מיהו שוב ראיתי שי"ל שכ' דין זה בפ"ד מה"א ה"ז שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה כו' וע' במגיד דמיירי בבעל. ועיין פ"ג מה' אישות דין ה' ובמגיד שכ' וז"ל שכל האומר שע"ד לקדשה מתייחד עמה והוא בפני עדים הן הן עדי ביאה עכ"ל וע' ב"ש רס"י ל"ב. א"כ היכא דמחוסר האמירה צ"ע ולדברי החמ"ח דעסוקי' בא"ע א"צ אמירה א"כ הכא א"צ אמירה. אבל להב"ש דהאמירה מעכב י"ל כמ"ש הש"א דהוי ספק. גם הספק אם היו ע"י הנה לדברי התשו' מיי' השייכות לס' נשים סי' י"ט ולהרא"ה הובאו ב"ש סס"י ל"א אם דר עמה כאיש ואשתו הוי כע"י. ולפ"ז י"ל ג"כ שאין שום ספק שמא לא בעיל דכיון דהוי כע"י לכל משך שדר עמה א"א דלא בעיל פעם א' ברבות הימים והוי מיעוטא דלא שכיח. אמנם לשא"פ דבעי' ע"י אפ"ל דהוי ס"ס. מיהו נניח זה עכ"פ ספק א' שקול מיהו הוי לדידהו שמא לא בעל כשהיו ע"י כשרים. ובהצטרף זה אל הספק דגם אי בעיל שמא לא בעיל לשם קדו' כנ"ל הוי ס"ס. ועיין ש"א שם דנטה להקל בס"ס בקדושין בכה"ג ממש משום דבחזקת פנויה עומדת מיהו נ"ל דאין לצרף החזקה די"ל דהוי כזרק לה גט דאיתרע חזקת א"א כמ"ש התוס' כתובות (כ"ג א') וה"נ מה שנתייחד עמה י"ל דלא גרע מזה. אלא דעכ"פ ליכא חזקה לאיסור לכן אפשר להקל בס"ס מעליא. מיהו רבים האומרים שאין להקל בס"ס כמ"ש הש"א שם. ועיין תשו' מהריב"ל ס"א כלל ג'. אך בנ"ד שיש לנו עוד צד להקל דלהתוס' י"ל שאינו חשוב שוטה כלל אפי' לש"ס שלנו ולהירוש' ודאי אינו שוטה א"כ י"ל דכדאי לסמוך ע"ז להקל בכה"ג שגם את"ל דהוי שוטה גמור יש ס"ס להקל. לכן נ' שע"י שיתן גט עכשיו יש מקום להקל אם הוא מקום עיגון גמור. וכ"ז להלכה. אבל למעשה איני אומר אא"כ יסכימו ע"ז הרבה רבנים מפורסמים:

הג"ה מ"ש לעיל שמא לא בעל כשהיו עדי יחוד כשרים. הנה לפ"ד הרא"ה ותשו' מיימוני הנ"ל לכאורה אין זה ספק. וא"כ ליכא רק חד ספק שמא לא בעל לשם קדושין. אך יש עוד ספק שמא לא נשתפה בינתיים. וא"כ יש שני ספיקות לכ"ע ובצירוף הצד שי"ל דאינו חשוב שוטה כיון דהוא פקח בשא"ד יש מקום להקל להלכה ולא למעשה כנ"ל. עכ"ה: