א

סימן קלא

שייך לאה"ע סימן ע"ז עי' תשו' מהר"מ שבמרדכי שלהי כתובות בענין הוא אומר לעלות והיא אומרת שלא לעלות תצא שלא בכתובה. שלכאורה יש להקשות הרבה על דבריו. הא' מ"ש ולשניה לא דמי כו' דלענין אי איתנהו אין נ"מ בין שניה לאיילונית וממאנת דבשני' נמי נוטלתן ואם כן למה הוצרך לומר דל"ד לשניה דמשמע דאילו הוה דמי לשניה לא היתה נוטלתן אפילו איתנהו. הב' מ"ש גבי ממאנת שאני התם דעקרתינהו לנשואין כו' וה"ל כאילו לא קבל עליו אחריות כו' דה"ט לא סגי אלא לנגנב או נאבד הא אם הפסידן בידים לצורכו מחייב לשלם. והרי מדברי רש"י והתוס' שם (דק"א) משמע דאפילו הוציאן שלא כדין פטור. הג' מ"ש דההיא דמורדת מיירי כגון שנגנבו כו' וההיא דפ' אלמנה מיירי כגון ששלח בהן יד כו' אבל נצ"ב ברשות עבד ולא ישלם כו'. והרי בדינא דמתיבתא נמי כ' הרי"ף שמחוייב לשלם נצ"ב גם במה שנפסדו ע"י מה שנשתמש בהן ברשות. והנה לזו הקושיא הג' י"ל דאיה"נ דמדינא דגמ' פטור לשלם נצ"ב שהפסיד ברשות אבל מדינא דמתיבתא חייב בהו לשלם דכיון דחייבו נמי לשלם מה שנגנב או נאבד מנצ"ב אע"ג דפטור בזה מדינא דגמ' משום דלא קבל עליו אחריות אלא לשלם כשיוציאנה מדעתו ולא כשיוציאנה מחמת מרדה ואעפ"כ תקנו דה"ל כאילו מוציאה מדעתו ומחוייב לשלם מה שנגנב או נאבד. א"כ ה"ה דמחוייב נמי לשלם בנצ"ב מה שנפסדו אע"פ שנשתמש ברשות כיון דאילו הוציאה מדעתו היה מחוייב לשלם כדתנן אם פחתו פחתו לו. השתא נמי מחוייב לשלם. אבל בנ"מ פטור מלשלם כמבואר בדינא דמתיבתא שברי"ף היינו משום דמיירי שנשתמש בהן ברשות. דוגמת דמיירי התם בנצ"ב דמיירי בנשתמש ברשות. הלכך פטור מלשלם בנ"מ שהרי אילו הוציאה מדעתו נמי הוה פטור מלשלם. אבל באמת בנ"מ שהוציאן שלא ברשות אילו בהוציאה מדעתו פשיטא דהוה חייב לשלם. א"כ י"ל דה"ה במוציאה מחמת מרדה דמ"מ מאי הוה ליה גבייהו וכדמוכח מההיא דאיילונית: