ז

ובהא א"ש טובא דעת מהרמ"פ בתשו' ולק"מ קושיי' החמ"ח עליו ונהפוך הוא. ובתשובת ב"י בדיני קדושין סס"י י' מסיק דאפילו לא ראתה שניהם כיון שהיא לא טענה שרצתה לשחק בו אנן לא טענינן לה ולא עוד אלא אפילו חזרה היא וטענה כן אינה נאמנת לפי שהוחזקה כפרנית כו' והיינו ממש כדעת מהרמ"פ. וכבר כתבתי שאני מסתפק מאד בעיקר דין זה אי נאמנת באומרת שרצתה לשחק כו' די"ל דמידי ספיקא לא נפקא. שוב מצאתי בש"ג פ' זה בורר הביא שנחלקו בזה הראשונים. ועיין בקצה"ח סימן פ"א סקי"ג. שוב מצאתי במרדכי בכתובות ר"פ הנושא ובהג"א דמשמע דבממון א"צ לומר אתם עדי אלא כדי שידעו שהעדים עומדים סגי. וא"כ הא דאמרינן גבי קדושין דאצ"ל אתם עדי היינו ודאי אפילו אין יודעים שהעדים עומדים שם. מיהו סברא הנ"ל צ"ע. וגם נלע"ד ראיה מהא דס"ל ב"ה דאמרינן הן הן ע"י הן הן ע"ב בגיטין ס"פ הזורק גט ואי איתא לסברת הרשב"א מנלן דהמקדש והמתקדשת יודעים הדין דאמרינן הן הן ע"י כו' שהרי ב"ש ס"ל דלא אמרינן כן וכן ר' יוחנן סובר דגם ב"ה לא ס"ל כן דא"כ הרי המקדש והמתקדשת ס"ל דאין עדים כלל על קדושין וה"ל המקדש בלא עדים. (ועבב"ש סי' קל"ג תמה על הר"ן ולפמ"ש א"ש). מיהו בפ"ב דקדושין כתב הרשב"א בלשון אחר דדילמא כו' וגם זה צ"ע האיך ע"י ספק נבטל הקדושין. וצ"ל דס"ל דמספק אוקמא אחזקת פנויה וראיה לדבריו מכתובות (ע"ד) אבל בהנך מיטעא טעי. ואכתי קשה כיון דספק הוא א"כ נצריך גט מספק וצ"ל משום חזקת פנויה. מיהו יש לדחות דשאני התם שאתה בודה דבר מלבך לומר דלשם קדושין בעיל מחדש ועליך הראיה וכיון שי"ל דטעי אין כאן ראיה. משא"כ הכא נהפוך הוא שאנו רואים שמקבלת לשם קדושין ואתה בודה מלבך לומר דהיא משחקת משום דיודעת שאין קדושין בלא עדים ועליך הראיה (עחה"ר יבמות ל"א ולישנא אחרינא כו'). וכיון שי"ל דטעי אין כאן ראיה. ועוד דבקדושין (ד"נ) ורסי' מ"ג בקטן שקידש אע"פ ששלח סבלונות כו' אמרינן דטעי ואע"פ שהכל יודעים שאין קדושי קטן כלום מ"מ לא אמרינן הכי אלא היכא דבעיל דדייק ובעיל אבל בלא"ה אמרינן שאין יודע כו' וכ"ש שי"ל כן לענין קדושין בלא עדים וכ"ש ששומעים שאמרה לשם קדושין. ועי' בתשובת רשב"א סי' תש"פ ושם נראה דהוא בעצמו אינו מחזיק סברתו:

ח ואין להחמיר בנ"ד משום שלפי הנראה מהגב"ע היה קבלת העדות שלא בפני המקדש וקיי"ל דעדות שנתקבלה שלא בפני בע"ד אין דנין על פיו כמבואר בח"מ סי' כ"ח וה"ה לעדות נשים כמ"ש הרא"ש כלל מ"ו והובא בש"ע סי' י"א. ועי' בכנה"ג ח"מ סכ"ח בהגהת ב"י אות פ"ה. מיהו בתשו' מהריב"ל ח"ג סימ' ך' וסס"י פ"ד דבדיני נשים יכולים לקבל העדות שלא בפני בע"ד. ובכנה"ג בח"מ סי' כ"ח בהגהת ב"י אות צ"ט כ' וז"ל לא היה הבע"ד בעיר והוא עדות קדושין שבאין לומר שנתקדשה לפלוני לכ"ע מהני עדות שנתקבל שלא בפני בע"ד הרח"ש ז"ל חאה"ע סי' מ"ב עכ"ל ועבב"י בח"מ סס"י כ"ח מ"ש בשם הרשב"א בענין לא היה האשה בעיר כו'. ומכל הלין נשמע דבלא היה המקדש בעיר ודאי דדנין ע"פ קב"ע שנתקבל שלא בפניו. ועי' בכנה"ג שם אות צ"ט הראשון שאחר צ"ז ועי' אות ס"א. אמנם אם היה בעיר אין לסמוך על תשו' רשב"א נגד שא"פ שחולקים ע"ז שהרי הרשב"א כתב בדיני נשים כו' משום דל"ד עדות אשה לעדות ממון עיין במהריב"ל ח"ג סס"י פ"ד ואילו הרא"ש כתב להפך כנ"ל ובתשו' רמ"א סי' י"ב ורש"ל סי' י"א מחמרי יותר בע"נ מבממון. אלא שבאמת י"ל לכאורה דבעל דין נקרא האשה משא"כ המקדש. ועוד שהאשה באה לפטור א"ע וכתב הר"ן בפי"א דכתובות והובא בש"ע ח"מ סי' כ"ח סי"ח דהמביא עדים לפטור א"ע מקבלים שלא בפני בע"ד ועש"ך ותומים שם דלדבריהם י"ל דה"ה בנ"ד. אבל לפמ"ש מהרי"ט חח"מ סימן ל"ב בפי' דברי הר"ן דדבריו אלו אינם אלא היכא שבאים להוציא מהלוה שלא בפני המלוה כו' משא"כ בשאינו תובעו כו' ובקצה"ח הסכים לזה ע"ש א"כ אין שייך לומר בנ"ד כשאין המקדש תובע כו'. אבל הטעם הראשון י"ל שהוא אמת דשא"ה שהמלוה נקרא בעל דין כיון שידוע בעדים שהלוהו וכן המערער לגבי המחזיק כיון שידוע שהיתה של אבותיו דהמערער. משא"כ בנ"ד דעדיין אין ידוע לנו שקידשה. אלא שאנו באים לברר זה א"כ מהכ"ת לומר שלא נקבל עדות אלא בפני המקדש שהרי א"י לנו כלל אם הוא בע"ד או לא דשמא לא קידשה כלל. ובשלמא על האשה שייך לומר כן שאין מקבלים העדות אלא בפניה שהרי באים להוציאה מחזקתה שהיתה פנויה והרי היא בודאי בע"ד דעכ"פ מתחלה היתה פנויה בודאי. ואין לומר דגבי המקדש נמי שייך לומר כן דע"י עידי קדושין באים להוציאו מחזקת פנויותו עכשיו שיש חר"ג. הא ליתא דא"כ אי מה"ט אתית עלה א"כ הרי בנד"ד נזדכה עפ"י גב"ע זה שהרי מחזקינן ליה בפנוי ובכה"ג לכ"ע מהני עדות שנתקבלה שלא בפני בע"ד כמ"ש כנה"ג בח"מ סימן כ"ח בהגהת ב"י אות ס"ח. (ועי' בתשו' שא"י סי' כ"ח די"ל דבס"ק לא שייך חר"ג על המקדש לשלא ישא אחרת). ועוי"ל דאת"ל דאין הקב"ע כלום נמי אין בכך כלום דמ"מ מ"מ תאסרנה כיון דליכא עדים ועד א' הזה אפילו אם אמר שנתקדשה קדושין גמורים אין בכך כלום. א"כ מאי נ"מ שנתקבל שלא בפניו. ועוד דעד א' לא עדיף מקלא ובקלא ודאי דמקבלים שלא בפני המקדש לחקור אחריו כדמוכח בגמרא שלהי גיטין גבי יצא קול שנתקדשה כו' מוכח בגמרא דל"ח לקלא כלל אא"כ נרות דולקות כו' או אי איכא שני עדים ששמעו משני עדים דהיינו עד"מ שראובן שמע משמעון שנתקדשה וכן שמע לוי מיהודה הא בעד א' מפי א' או שנים מפי עד א' ל"ח לקלא כלל וא"כ י"ל דה"ה בעד א' ממש אף אם היה אומר שראה הקדושין ל"ח לזה דשנים מפי א' הרי הם כעד א' וכ"מ בתשו' הר"ן סי' למ"ד דבעד א' לא עדיף מקלא. וכיון דל"ח לקלא כלל בכה"ג א"כ לא שייך לומר שאין מקבלים עדות כ"א בפני בע"ד כיון דל"ח כלל לקלא אף אם היה העד אומר שנתקדשה א"כ כ"ש באומר שלא נתקדשה. מיהו אם היה שני עדים שהיו מעידים על הקדושין רק שהיינו מבטלים מחמת שתיקה דלאחר מתן מעות בזה אפשר שאין מקבלים עדות [שלא] בפני בע"ד. אך לפמש"ל די"ל שלא נקרא בע"ד כלל י"ל דמקבלין ועיין בגיטין שם אייתי רמב"ח לאבוה כו' ומשמע דנתקדשה בפני ב' עדים ואעפ"כ לא אייתי להמקדש עצמו ושמא שלח הוא אבוה והיינו דינו של הר"ן לפירוש מהרי"ט. ויהיה איך שיהיה מ"מ בנ"ד דליכא אלא עד א' בודאי מקבלין. ועי' בכתובות דכ"ז דעד א' גרע מקלא דאילו ערער חד לא הוי ערער. משא"כ ע"י קלא אחתיניה כו'. ואין לומר כיון דבודאי קיבלה קדושין איתרע כמ"ש התוס' כתובות כ"ג. ולא דמי לשאר עד א' דעלמא דגרע מקלא דשאני התם דידוע לנו עפ"י ב' עדים כשרים שזרק לה קדושין משא"כ הכא נודע עפ"י עד א'. ומשום שהיא מודית א"כ ממ"נ תאמין לה שלא הבינה ושלא ראתה עד כו'. ועוד דלא שייך איתרע אלא בשזרק לה קדושין לפני ב' עדים משא"כ בנ"ד. וגם אין לחוש משום שלא שלחו אחר המקדש לשאול ממנו אם יש לו עדות דכיון דביארנו דנ"ד לא חמיר מקלא. והרי מוכח שלהי גיטין דל"ח לקלא אא"כ אתחזק כו' וכ"ש בנ"ד דשוברו עמו ולא מצינו ששלחו אחר המקדש. מיהו בתשו' הר"י בן הרא"ש שבב"י סס"י מ"ב משמע דצריך לשלוח אחר המקדש וכ"מ מתשובת הרשב"א שם. לפיכך נ"ל שישלחו אחר המקדש שיברר זכותו ואם לא ימצא לו עדיות יותר בטלה ענין הקדושין וכ"מ בתשו' הר"ן סי' למ"ד ששלחו להמקדש וכן בתשו' ריב"ש סי' ק"ע כתב ר"ש חלאין לאהרן הסופר שיודיע מי הם כו':