א

סימן קיט

תוכן השאלה בענין שעשו מרמה וקראו נערה א' לבית א' על טייא ושם קידשוה במרמה. והעד הוא מפורסם לרשע. וגם חתם א"ע על עדות הקדושין בשקר שהוא נקרא אברהם מרדכי וחתם א"ע אברהם ישעיה. ומעשה הקדושין הוא ממש כאשר יקום איש על רעהו לסבב עליה קדושין שלא מדעתה ורצונה. אם מקבלין עדות על אברהם מרדכי הנ"ל לפוסלו מעדות אף שלא בפניו. כי לקבל בפניו אי אפשר. ותוכן התשובה דלקבל פיסול עדים שלא בפניהם ה"ל פלוגתא דרבוותא. אכן בנד"ז יש טעמים להכריע כדעת הפוסקים דמהני הקבלה שלא בפניו:

פ"ב דכתובות (דף י"ט ע"ב) ת"ר שנים חתומים עהש"ט ומתו ובאו שנים כו':

הריב"ש ססי' רס"ו בד"ה עוד יש טעם אחר לבטל הקדושין הנזכרים והוא כתב דהעדים יכולים להעיד על פיסול עדים לפסלן ולבטל עדותן ע"י פסול הגוף אפילו שלא בפניהם כמ"ש הרמב"ן שפירש פסולי עדות היו מחמת קורבה דאי משחקי בקוביא כפרש"י ז"ל לא הוה אמרינן תרי ותרי נינהו דאטו לא מצי למיפסלינהו בגזלנותא כו' משמע דכשהן חיים דומיא דמתו דהיינו שלא בפניהם מצי למיפסלינהו עכ"ל וכ"מ בתוספות שם ד"ה ואם. לא שאומרים שעדיין הם פסולים דא"כ אמאי אין נאמנין וקאי על מתו הרי אף שאינן לפניהם נאמנים לפוסלן וכ"ש חיים דומיא דמתים דהיינו שאינן לפניהם כמ"ש הרמב"ן דזהו כש"כ. ועיין בשט"מ דף י"ט סע"ב ד"ה ובאו שנים מן השוק. וכן מבואר בש"ע ח"מ סי' מ"ו סל"ז אבל אם העדים עדיין חיים כו'. וכן הכריע הש"ך שם ס"ק ק"ב וגם היש חולקים ומכשירים השטר והוא הרא"ש פ"ב דכתובות שם סי' י"ג שחלק על השטר הוא מטעם אחר הביאו הסמ"ע שם ס"ק צ"ו. וכ"מ עוד בש"ך ססי' ל"ח בד"ה כתב הריב"ש סי' רס"ו וע"ש. ס"ל גבי הזמה שלא בפניהם אין העדים נפסלים ובמעידין עליהם שהם גזלנים נפסלים. ועי' באו"ת סי' ל"ח דף פ"ד עמוד שני ד"ה ודע נראה מסכים להש"ך וכן בסי' מ"ו סל"ז באורים סי' קי"ז וע"ש בנתי"מ וכ"מ בתשו' מהרי"ט חאה"ע ססי' ל"ז דלפסול העדים נאמנין שלא בפניהם ומש"ש דספיקא הויא י"ל לענין הזמה שלא בפניהם. ובתשובת נ"ב חאה"ע סי' ע"ב גבי ובענין היתר החמישי הביא מ"ש הב"י באה"ע סי' מ"ב בד"ה מצאתי כתוב שאחד קידש בפסולי עדות אם לא נתקבלה עדות פסולם בפניהם עדות הפסולים בטלה (ר"ל עדות הפוסלים אותם היא בטלה) ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבל עדות פיסולם בפניהם ראוי לנדותו וכו' עכ"ל. ובכנה"ג שם אות קע"ח הביא הרבה פוסקים דס"ל כן והרבה שחולקים ע"ז וס"ל כהריב"ש. מהרלנ"ח בתשו' סי' קל"א מבואר דחולק על הריב"ש גבי הזמה ולא כשמעידים לפסול אותם בגזלנותא ע"ש דף רכ"ט ע"ג וע"ד שמחלק בין לפסול עה"ח על השטר יש מקום לומר כהריב"ש דא"צ בפניהם משא"כ בעדות שנתקבלה בע"פ בב"ד י"ל שלפסול העדים צריך שיעידו בפניהם וכ"כ בנתי"מ סי' מ"ו סל"ז ס"ק כ"ב בשם מהרלב"ח דאין העדים נפסלים שלא בפניהם ושכ"כ הש"ך שם ס"ק ק"ב לפ"ד הרא"ש. גם התומים סימן ל"ח קודם ד"ה ודע דאף כתב ומהרלב"ח באמת תמה אף לענין גזל למה יקבלו העדות שלא בפניהם עכ"ל. ומדברי מהריב"ל ח"ד סי' ב' נראה דס"ל דדין זה הוי ספיקא דדינא. ועיין בהג"א פ"ב דכתובות בסי' ט"ו פסק ראבי"ה כו'. וריב"א הוכיח כו' דהכחשה לא הוי חוב העדים כלל כו'. ועיין מזה בתשו' מיימוני דשייכי להל' עדות סי' ו'. א"כ לפ"ז לפוסלן בגזלנותא דהוי חוב העדים י"ל דלא מהני להריב"א וגם קשה אראבי"ה דא"כ אמאי הוה רק הכחשה דמשמע דין תרי ותרי הרי הם פוסלין אותן. וצ"ל משום מ"מ גבי הזמה שלא בפניהם עיקר עדותן על הממון. משא"כ כשפוסלין את העדות בגזלנותא עיקר עדותן על העדים נפסל השטר לגמרי. אבל גבי הזמה שלא בפניהם הוי רק כתרי ותרי. וכ"מ מהרמב"ם פי"ח מהל' עדות ודלא כהנתי"מ סי' מ"ו ס"ק כ"ב דכתב בהזמה שלא בפניהם לכ"ע בטל השטר דלא עיין בתשו' מהרלב"ח סי' קל"א ותשו' מהרי"ט דלעיל. ועיין בתשו' רמ"א סי' י"ב במ"ש דהא אמרינן פ"ב דכתובות שנים החתומים על השטר כו'. ה"נ אע"ג דלא נפסלו בהעדאת עדים אלו עליהם שלא בפניהם כו' זהו נגד התוס' והרמב"ן והריב"ש כנ"ל וכדעת הפוסקים החולקים עליהם. ועיין ב"י בח"מ סי' ל"ד מחודש ג' ותשו' מ"ב סי' נ"א:

ובנד"ז עי' בכנה"ג באה"ע סי' מ"ב בהגב"י אות קע"ט אם היה מוחזק ומפורסם לרשע א"צ לקבלת עדות שמפני חזקתו פוסלים אותו הר"ם אלבילה בתשו' כ"י וכ"כ הרמ"א בתשו' סי' י"ב עכ"ל. והנה הרמ"א שם נסתייע ע"ז מפסקי מהרא"י סי' רכ"ד אם הוא מן הריקים הפוחזים כו' וגם לא גרע מהא דכל שאינו במקרא ובמשנה ובדרך ארץ עכת"ד. ועיין בש"ע אה"ע סי' י"ז ס"ו בהג"ה. עוד העיר הרמ"א שם מהא דסוקלין על החזקות. ויש להעיר ג"כ מהא דהוחזק מסור ג"פ ומהא דעבירות מחזיקות פ"ט דסנהדרין (דפ"א ע"ב). הרי ע"י שהוחזק רשע מכניסין אותו לכיפה. מכ"ש לענין לפוסלו לעדות מכ"ש לעדות אשה אפילו לעיולי בקל יותר לפוסלו. עיין טור ח"מ סי' ל"ד ובתשו' מהרמ"ל סי' פ"א. מכ"ש שכאן בחתימתו על העדות חתם א"ע שקר בשמו שנקרא אברהם מרדכי וחתם א"ע אברהם ישעי' דכיון ששיקר איך נסמוך על עדותו הגם שהשקר אינו בגוף העדות מ"מ שקר הוא. והר"ן בתשו' סי' מ"ז לא הקיל רק משום שהיה אומר שישנה שמו. ובב"י ח"מ סי' כ"ח סי"ח בד"ה מצאתי אבל בדבר ברור שאין בו חשש. א"כ לפ"ז גם כאן י"ל כיון שמפורסם לרשע ה"ל כדבר ברור ולכן מקבלים עדות להציל המתקדשת ע"י שיפסול מעדות אף שלא בפניו. וע"ש בכנה"ג בהגהב"י אות נ"ד עדים שנתקדשה פלונית לפלוני דבר ברור מיקרי עכ"ל לפ"ז כש"כ כהנ"ל. וע"ש בכנה"ג אות נ"ב. ועוד בב"י שם סעיף ך' דהא מדרבנן היא כו'. (ועיין בהרד"ך בית כ"ב חדר ב' ס"ל ג"כ דמדרבנן הוא) והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין כו' ע"ש. וא"כ כש"כ כשהענין מפורסם כן. וכ"נ מדברי מהרא"י בפסקיו סי' קע"ה שהביא הרמ"א בד"מ שם סק"ט שמקילינן בדבר היכא דאיכא צד וטעם. ובסי' ק"י בב"י ססעי' ט"ו. וכתב בעה"ת בשער י"ד ח"א אם גזל אביו כו' דקיי"ל כרבנן כו' דבגזילה מקבלין עדים שלא בפני בע"ד עכ"ל וכ"פ בש"ע סי' שס"א ס"ז. וא"כ ה"נ מעשיו של עד זה ה"ל כמו גזילה כאשר יקום איש על רעהו ורצחו לסבב עליה קדושין שלא מדעתה ורצונה. ע"כ י"ל מקבלין עדות עליו לפוסלו אף שלא בפניו: