ט

ועוד יש לאלומי כח החזקה משום שעכ"פ ידוע שאחר החופה היה האיש עם אשתו הקטנה הזאת בבית חמיו כמה שבועות וכיון שהאב הניח בתו להיות גדילין בבית עם איש זה שנשאת לו כדרך איש ואשתו ה"ל חזקה גמורה שמדעתו ורצונו נשאת לו. או שנתרצה אח"כ עכ"פ וכדאיתא שלהי קדושין (דף פ' ע"א) איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית נסקלין זה על זה ונשרפין זע"ז ואע"פ שאין אנו מכירין בהם בעדות גמור שזהו איש ואשתו כו' רק בחזקה זו חשבינן לי' איש ואשתו כמ"ש רש"י שם. וא"כ ה"נ ממש דכוותה שאע"פ שאין לנו עדות גמור שהאב נתרצה בקדושין מ"מ מאחר שהניחן להיות שוהין בתוך ביתו בחזקת איש ואשתו זהו חזקה שנתרצה האב ואף להחולקים על מהרי"ק שרש פ"ז כדלקמן ובעינן חזקה ע"י מעשה כמו איש ואשה שהגדילו כו' שיש כאן מעשה מהם. משא"כ כאן בעינן חזקה על רצון האב וא"כ מעשה שלהם מה מהני. אך נ' דזה שהאב מחזיקם בביתו ה"ל כמו מעשה מהאב ג"כ שעושה מעשה שהניח איש זה לביתו להיות איש לבתו כו'. וה"ז ע"ד את בתי נתתי לאיש הזה. ואף שהאב אומר עכשיו שכל זמן שהיה בביתו לא היה יחוד בין הזוג לא מפיו אנו חיים ואינו נאמן ע"ז כלל רק אנו צריכים לדון על מה שראינו שנכנס לביתו עם אשתו כדרך איש ואשתו כו'. ואף ששם בקדושין (דף פ') בעינן חזקה שלשים יום כמש"ש ריא"ז בש"ג בשם הירושלמי וכ"כ הרמב"ם ספ"א מהא"ב ה"א (וד' הה"מ שכ' שהוא מהש"ס בב"ב קס"ז צ"ע) יש לחלק ע"ד שנת' לעיל בשם הר"ן פ"ק דקדושין דהתם דבעינן לאחזוקי כולא מילתא ע"י חזקה זו שהרי אין לנו ידיעה מעצמינו כלל שהן איש ואשתו רק מחמת חזקה זו מש"ה בעינן חזקה ל' יום ע"ד מ"ש רשב"ם בב"ב (דף קס"ז ע"ב) דכל כך כו' זמן מרובה כו'. אבל הכא שידענו המעשה שנתקדשה ונשאת לזה רק שאנו מסופקים על רצון האב מפני שלא היה בשעת חו"ק. ע"ז מהני החזקה שהניחם לביתו כדרך איש ואשתו אפילו בזמן מועט משלשים יום. גם יש לדמותו למ"ש בגמ' פרק חז"ה (דף ל"ה ע"ב) אהא דתנן חזקתן שלש שנים מיום ליום א"ר אבא אי דלי ליה איהו גופי' צנא דפרי לאלתר הוי חזקה ופרשב"ם שאל"כ לא היה לו לסייעו כו' אא"כ טען לפירות הורדתיו. וא"כ הכא דלא שייך טענה זו אמרינן דאם איתא שלא נתרצה בנשואין כלל לא היה לו להניחו לביתו להיות לאיש לבתו א"ו שנתרצה בדבר והוי חזקה לאלתר. ועדיף מחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה הנז' בגמ' דקדושין (דף מ"ה ע"ב) דלאלתר הוי חזקה שנתרצה האב. וכ"ש חזקה זו שהכניסם לביתו דלאלתר הוי חזקה. גם יש לדמותו להוחזקה נדה בשכינותיה דבעלה לוקה עליה משום נדה והיינו ע"י שלבשה בגדי נדות וא"צ ע"ז חזקה דל' יום. והב"ח סי' י"ט הביא ראיה מזה דלגבי דידהו לא בעי' למ"ד יום והחמ"ח שם סק"ג כ' ואין זו ראיה דהתם א"א לומר שלשים יום דאין דרך ללבוש בגדי נדה יותר מימים אחדים כו'. אבל חזקה דשאר בשר אינה פחותה משלשים יום עכ"ל. ובנ"ד אף להחמ"ח נ' דסגי בפחות משלשים יום מטעם הנ"ל. ועוד דכיון שידוע שהיו הזוג בבית האב וזה שלא היו כ"א ג' שבועות אינו ידוע רק ע"פ הקרוב א"כ י"ל דלא נגרע כח החזקה. ועוד יש להגדיל החזקה ע"פ מ"ש מהרי"ק שרש פ"ז דכיון שיצא הקול זמן ארוך כ"כ בלי הפסק שהיתה ארוסתו כו' שיש להחזיקה בחזקת מקודשת כו' ע"ש הובאו דבריו בתשו' אאזמו"ר הגאון ז"ל (בתשו' המתחלת הנה זה לשון תשו' הרא"ש) וכ' דכוונת מהרי"ק מה שעמד הקול זמן ארוך כ"כ משוי לי' כחזקה. וה"נ הרי עמדה בחזקת אשת איש זה עשרה שנים דהיא אגידא ביה ויושבת בעיגון מחמתו א"כ ה"ל חזקת אשת איש. ואף דבתשו' הנ"ל דחה דעת מהרי"ק וכן הבית מאיר ססי' י"ט כ' ג"כ כן מ"מ היינו שע"י עמידת הקול לבד בלי שום מעשה לא מהני אבל בנ"ד שיש בתחלתו מעשים רבים מהחופה וקדושין ושנעשה הסעודה בבית האב ושהכניסם לביתו ודאי יש לצרף ג"כ עמידת הקול זמן ארוך כ"כ שמורה על אמיתית המעשים האלו שבאמת הי' בזה רצון האב שטרח בסעודה והכניסם לביתו מרצונו והסכמתו כו' ועיין בתב"ש סי' י"ח ס"ק כ"ט מ"ש בפי' הגמ' פ"ב דכתובות גדולה חזקה כו' וחזקה זו אינה כשאר חזקות שבגמ' כו' דהא הכא לאו ברור כשרותן מעולם כו' רק ה"ק שא"א לשנות דבר שנוהגין בו היתר לנהוג בו איסור כ"א בראיה ברורה עכ"ל. והדברים ק"ו לנד"ז דחזקה זו ברורה יותר שהרי היא חזקה שיש עמה טענה מצד המעשים הנ"ל המורים על רצון האב כו'. לכן הדבר ברור שאפילו לרב ירמי' בר אבא ועולא היא בחזקת א"א גמורה כ"ש לרב הונא ורבא דפשיטא דהיא בחזקת א"א אף גם בלי הטעמי' האלו וכמשנ"ת למעלה. ומה שכ' המופ' ר' פסח נ"י לחלק בין הקדושין ונשואין דעכשיו שעושין שניהם כא' דהוי כחדא שתיקה משא"כ בזמן הש"ס דהיה בין הקדושין והנשואין לא פחות מי"ב חדש. הנה אדרבה בהריב"ש ססי' תע"ט מבואר דבכה"ג (דנהוג עכשיו) שייך טפי סברת רב הונא ורבא ע"ש במש"כ ואע"ג דאיכא לדחויי דההיא דנתקדשה שלא לדעת וניסת שלא לדעת מיירי כגון שלא שמע הקדושין מתחלה עד שנשאת ואז שמע הקדושין והנשואין יחד עכ"ל. הרי בכה"ג פשיטא ליה טפי דהוה קדושין ודאין דבודאי נתרצה אע"ג דאין כאן רק חדא שתיקה כיון ששמע הקידושין והנשואין יחד. והנה הרמב"ן ריש גיטין כ' וז"ל ודבר שבערוה אפילו לא אתחזק איסורא נמי אין פחות משנים עכ"ל וכ"מ בחי' הר"ן שם ד"ה הוי דבר שבערוה. וגם כ"מ קצת בהר"ן באלפס שם ד"ה ובדין הוא. אבל מהר"מ בתשו' מיי' דשייכי להל' אישות סי' ג' ס"ל דעד א' נאמן גם בדבר שבערוה היכא דלא אתחזק איסורא וכ"כ מהרי"ק סוף שרש ע"ב ותמיה שלא הביא לו עזר מתשו' מהר"מ הנז'. והנה לדעת הרמב"ן והר"ן פשיטא וכ"ש דאין ע"א נאמן בנד"ז דה"ל דבר שבערוה ואתחזק איסורא. ולכאורה גם למהר"מ ומהרי"ק אינו נאמן מה"ט. אלא דמהר"מ שם בתשו' כ' ואע"ג דאתחזק לן ביה איסורא כל מה דלא אמר דאטעייה לדבוריה הא לא מקרי אתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה עכ"ל ע"ש. וא"כ לדברי מהר"מ אף דלדידן אתחזק לן בה איסורא דא"א. מ"מ את"ל דלדברי עדות מ' יחזקאל לא היה שום חשש קדושין הרי זה נק' לא אתחזק איסורא. וא"כ י"ל דנאמן. אך באמת כיון דהרמב"ן והר"ן ס"ל דאפילו לא אתחזק איסורא כלל אין ע"א נאמן בדבר שבערוה ודאי אין להקל עכ"פ בדבר דאתחזק בו לדידן איסורא. וגם מהר"מ לא הקיל רק מצד שהיה שם אומדנות והוכחות טובא שכן האמת. וגם שהיה שם בשעת מעשה ממש שבאנו להחזיק איסורא תומ"י אמר העד דבטעות היה. משא"כ בנד"ז דגדולה החזקה מכמה טעמים כנ"ל דאין ע"א נאמן. וכ"ש שהוא ג"כ קרוב ופסול לעדות. וכ"ז אף אם נתפוס שלדברי עדות מ' יחזקאל אין כאן חשש קדושין. אבל באמת זה אינו. דאפילו לפי עדותו יש לומר דהוי כהפקיר זכותו. וא"כ אדרבה ה"ל קדושין גמורים. ואפילו את"ל דזה אינו כהפקיר זכותו. מ"מ הרי זה היה קודם החו"ק. ואולי אח"כ נתרצה מדטרח בסעודה ומדהכניסם לביתו. והרי הרשב"א ס"ל דאפילו נתקדשה שלא לדעת וגם אח"כ כששמע האב צווח שאינו רוצה מ"מ אם אח"כ נתרצה מקודשת כמבואר בחידושיו פרק האיש מקדש דמ"ד ד"ה אתמר קטנה כו'. ואע"ג דהריטב"א והמרדכי לא ס"ל כן אלא דאם מיחה כששמע תו לא מהני ריצוי דידיה אח"כ. היינו כשמיחה אחר הקדושין. דכיון שנתבטלו מיד כשמיחה שוב א"א להן לחול דהא לא קידשה אח"כ שיהיה מהני מה שנתרצה האב. משא"כ הכא שלא נתרצה קודם החו"ק י"ל דלכ"ע מהני הריצוי אחר הקדושין כיון שלא היה מחאה בין הקדושין לריצוי. ואף את"ל דגם בכה"ג לא מהני הריצוי דהא טעם הריצוי משום דזכות הוא לו כמ"ש התוס' דמ"ו ע"א והר"ן וכשמעיקרא אמר שאינו רוצה לא שייך כ"כ זכות ותדע דהא י"א דבעינן שדיך דוקא כו' ואי לא שדיך לא ואע"ג שי"א בנתרצה בפי' אח"כ לא בעינן שדיך מ"מ כשמיחה בפי' קודם שאני. מ"מ כאן דשדיך מעיקרא אף שאמר אח"כ שאינו רוצה יש לספק שמא קודם החו"ק צוה לבתו לילך לחופה. ויש מקום לספק בזה דמסתמא בירך אותה כנהוג העולם. לכן כשנתרצה אח"כ מהני לכ"ע. ועוד הרי לכמה גדולי הפוסקים שבמרדכי א"צ לומר דהקדושין חלין למפרע כ"א משעת הרצוי ואילך כשלא נתאכלו המעות בשעת הרצוי. כללא דמילתא שיש כמה טעמים לומר דאפילו נאמין לעדות מ' יחזקאל יש כאן חששא גמורה בהקדושין כ"ש דמעיקר הדין אין להאמינו כלל שהוא ע"א וקרוב וכאן אתחזק איסורא דא"א ודבר שבערוה וחלילה להקל בזה ח"ו:

מעתה כיון שהיא בחזקת א"א אין ע"א נאמן. ועוד אפי' היו שני עדים שקודם החו"ק לא רצה הרי להמרדכי כיון דהקדושין חלין רק משעת רצוי כשלא נתאכלו א"כ כיון שעשה סעודה והכניסום [לביתו] ה"ז נתרצה. ויש לדחות לפמש"ל דטעם מר' משום זכות ה"ל כמו דבר שבידו והכא שלא רצה אינו זכות וי"ל מ"מ עצם הענין הוא זכות כו' או טעם זה אינו במרדכי וכ"ש להרשב"א והרמ"ה דחלין הקדושין. ואולם לרש"י צ"ע דהא אינו זכות ועי' ריא"ז י"א דוקא שדיך ואף להאומרים לא בעינן שדיך מ"מ לא רצה גרע וראיה מקושיי' הרשב"א והריב"ש על כל הפוסקים והביאו ראי' לרי"ף מדף מ"ו א' שצריכה קדושין אחרים ול"מ נתרצה. וי"ל משום דה"ל כמו דרך בזיון וצ"ל בכה"ג אפילו ריצוי בפי' לא מהני כיון דאין כאן זכות למפרע וכ"ש לתוס' שם. וכ"ש בנד"ז שלא רצה בפירוש. מיהו י"ל אפילו לרש"י הא נק' ניסת לדעת אביה שזה שהכניסום לביתו ה"ל כמו חופה. ועי' כתובות מ"ח ב' סתם חצר דידיה לנשואין ושם נ"ו א' דסתם חופה לביאה קיימא משמע חופה היינו יחוד ועיין סוכה כ"ה ב' בתוס' שם סע"ב א"כ בנד"ז זהו חופה. ועיין תשובת רשב"א אלף רי"ט וכן אם מסרה האב לחופה כו'. ועיין חמ"ח סי' נ"ה סק"ו דהא הר"ן הביא ראיה כו'. ולע"ד ראייתו תמוה דבהדיא איתא בגמרא דמ"ח ע"ב ור"ל אמר כו' אמר רבינא כו' הרי שכתובתה מאחר מנה אף שעדיין לא נכנסה לחופה רק שמסר האב לשלוחי הבעל כו' דהיינו קירוב נשואין. ומ"מ לדעת הר"ן נק' זה חופה אע"ג דלא ייחדום וכן לתוס' סוכה כ"ה ב' נקרא זה חופה. ועי' ב"ש שם סק"ה ועי' בי"מ שם דאף להרמב"ם לאו היינו יחוד ממש כ"א במקום צנוע וע"ש דאפילו באלמנה שייך חופה בלא יחוד והיינו כניסה לביתו כו' ועיין תשו' פ"י סי' ג' וע"ש מסיטומתא כו'. והנה בנד"ז אף שהבית של אבי הכלה הנה כתובות מ"ח ב' אמרינן סתם חצר דידה ללון משא"כ היכא דהיא לנשואין כנד"ז הוי חופה. והנה מאחר שחופה היה לדעת האב י"ל גם למ"ד חופה אינו קונה גומר הקדושין דשלא לדעת כו'. ועיין בשעה"מ בחופת חתנים סעיף א' רש"י ס"ל דקיי"ל כר"ה וע"ש ססעי' ט' בשם גדול א' דנשואין וחופה תרי מילי נינהו. ואותו בית ששומחין בו נק' חופה כו'. וע"ד עד המעיד שתיכף אחר הנשואין לא קיבל מז"ט הרי מע"ל מסופק אם לסמוך עליו ועוד ע"א הוא ועוד מה מהני זה נגד שהכניסה לחופה אח"כ לביתו לשמוח כו'. ומה שיש כאן ע"א שלא רצה השידוך לאו כלום הוא. ואף לצרף ב' העדים אין כאן עדות. כי נתקדשה וניסת שלא לדעתו ה"ל כהפקיר וא"כ מה בכך שלא רצה אדרבה לכן הפקיר זכותו ולא מיחה. וגם לפי' דנתרצה הא יש כאן הוכחות טובא שנתרצה וכו':