ז

אך באמת זאת נראה דאף גם אם סיים עש האט צו מיר ניט. היינו ממש ענין הפקיר זכות שיש לו בה שכ' רש"י בקדושין (דף מ"ו ע"א) כמו שכ' הרב מוה' שאול נ"י. דכיון דאמר איך האב פריער ניט גיוואלט איך וויל היינט ניט גייט אייך צום חזן שרייבט דיא כתובה. אין לך הפקיר זכותו שיש לו בה יותר מזה. ואף שסיים עש האט צו מיר ניט. היינו שבאמת אין כאן שליחות רק שמ"מ אין זה כאומר שלא יהי' מעשיהם כלום לפי שאינו רוצה. דא"כ מהו גייט אייך כו'. אלא הפי' שאינו מבטל מעשיהם אלא שהוא אינו עושה מאומה בזה ולא איכפת ליה כלל יעשו מה שיעשו. א"כ היינו ממש הפקיר זכותו כו'. ורואה אני שהדברים ק"ו מדין נתקדשה שלא לדעת אביה וניסת שלא לדעת ואביה כאן לרב הונא ורבא הוי קדושין. משום דכיון ששתק כ"כ אמרינן דהפקיר זכותו שיש לו כדפרש"י. כ"ש הכא דהפקיר זכותו בפה מלא. ובכה"ג י"ל אפילו ר' ירמיה לא פליג. דלא פליג אלא בשתיק לגמרי דאין לנו ראיה שהפקיר זכותו אלא י"ל מירתח קא רתח משא"כ כשאמר בפי' שמפקיר זכותו ושיעשו הם מה שיעשו י"ל דלא פליג על רב הונא. גם יש עוד עדיפות הכא שהפקיר הזכות קודם למעשה החופה וקדושין כו' משא"כ התם. (עיין מפתחות):

ולכאורה יש בזה עוד מקום עיון דהא קיי"ל דהפקר היינו דוקא כשמפקיר לכל כשמטה כמבואר בש"ע ח"מ סי' רע"ג ס"ה. ועיין בהר"ש רפ"ו דפאה שהביא פלוגתא דר' יוחנן ור"ל במפקיר לאנשי עיר אחת ולא לאנשי עיר אחרת דלר"י הוי הפקר ולר"ל לא הוי הפקר. ומלשון הש"ע נ' דס"ל כר"ל מדקאמר כשמטה והר"ש לא הכריע בזה וכן בתוס' דגיטין (דף מ"ז סע"א) וכ"ה בשט"מ פרק אלו מציאות דל"א בשם תוס' שאנץ. ועכ"פ גם לר' יוחנן דוקא לכל בני העיר נק' הפקר משא"כ לעניים ולא לעשירים מבואר משנה שלימה רפ"ו דפיאה דאינו הפקר. וא"כ זה שמפקיר זכותו אדעתא למוסרו לאשתו שהיא תעשה בקידושי ונישואי בתם כרצונה אין זה הפקר כלל. וכיון שאינו הפקר א"כ לא יצתה מרשותו. אך באמת צריך לומר דמ"ש רש"י הפקיר זכותו אין ר"ל ממש כדין הפקר. אלא כוונתו שזכותו שיש לו בבתו סילק עצמו מזכות זה כאומר אי אפשי בזכות זה. אע"ג דלא שייך ממש לומר שהפקירו בענין שיוכלו לזכות בזכות זה כל העולם כשאר הפקר נכסים דהא דברי רש"י היינו על ענין נתקדשה שלא לדעת אביה וניסת שלא לדעת אביה ואביה כאן א"כ כשהפקיר זכותו ממילא היינו דקדושין ונשואין אילו קיימין. וא"כ א"א לקיים ענין ההפקר רק באופן שיזכה בה איש א' לבד הוא המקדש ואפ"ה מהני. א"ו דלא בעינן בהפקר זה שיהי' שייך בו דין הפקר של נכסים ממש בכל הצדדים רק הכוונה דדומה להפקר בצד א' היינו במה שמסלק זכותו ועי"ז ממילא יכולה להתקדש דכל זמן שרשותו עלי' אין לה יד להתקדש בלי ידיעתו ורצונו. אבל כשמסלק זכותו יכולה להתקדש. ועוד דעכצ"ל דגם בענין סילוק זה שמסלק זכותו שיש לו בה אינו דומה לסילוק זכות שמסלק זכותו מנכסיו כשמפקיר נכסיו. דהנה לכאורה צ"ל כשמפקיר זכותו שיש לו בה איך עי"ז יכולה להתקדש ולהנשא מעצמה מדאו' מהו החילוק בינה ליתומה שאין לה אב שאין קדושין שלה כלום מדאורייתא. וכעין זה איתא בהרא"ש פ"ק דקדושין סי' כ"ה אבל יתומה קטנה נהי שיש לה כח לזכות לעצמה אין לה כח להקנות א"ע לבעלה דאין מעשה קטנה כלום. אבל האב מקנה אותה לבעל בקבלת קידושיה עכ"ל. וא"כ כשהאב מפקיר זכותו שיש לו בה הרי אינו עושה מעשה ההקנאה לבעל. וא"כ מ"ש מיתומה קטנה ולכן עכצ"ל דהכא עדיף כי זה שמפקיר ומסלק כחו אנו חושבין כאלו נותן רשות להתקדש וה"ל כנתקדשה מדעת. שהרי מדעתו ורצונו הוא מפקיר זכותו. ומניחה להתקדש משא"כ ביתומה ל"ל הכי. וה"ה כשמת האב אחר שהפקיר זכותו ועדיין לא נתקדשה ודאי אין קדושין שלה כלום מדאורייתא. כי כשמת האב שוב אין כאן שום דעת האב בשעת הקדושין. ועיין בהריטב"א פ"ק דקדושין (דף י"ט) גבי אמר לה צאי וקבלי קדושיך ומת דא"א לה להתקדש עוד והיינו מטעם הנ"ל. אבל כשהאב קיים אנו חושבין זה שמדעתו הוא מסלק א"ע ממנה ע"ד להניחה להתקדש כאילו יש כאן דעת האב. וא"כ מאחר שאדרבא מוכרחים אנו לומר שגם אחר שהפקיר זכותו נחשב כאילו יש רשותו עלי' לומר שמדעתו נתקדשה. והוא ההפך משאר הפקר ששם עיקר הענין לומר שהבעלים נסתלקו מזה לגמרי ולכן אם מתו אחר ההפקר לא נגרע כח ההפקר. משא"כ הכא דכשמת תו לא מהני ההפקר כלל כנ"ל. ולכן ממילא מובן דא"צ כאן שיהי' כדין הפקר נכסים שיוכלו כל העולם דוקא לזכות משום דילפינן משמטה. אבל הכא אין זה ענין לשמטה. דהא בשמטה יוצאה הקרקע מרשותו לגמרי משא"כ הכא כנ"ל. אלא עיקר כוונת רש"י שקורא הפקיר זכותו היינו דהכריח מהגמ' שזה שמדעתו ורצונו הוא מסלק זכותו ממנה ומניחה להתקדש ולהנשא מהני. וה"ז כעין הפקר וכה"ג מצינו ג"כ בגמ' שקוראים לכה"ג הפקר. אע"ג שאינו הפקר ממש כשמטה ואין לו דין הפקר. כמ"ש בב"ק (דף קי"ו ע"א) אדעתא דאריה אפקרי' אדעתא דכ"ע לא אפקרי'. ובגיטין (דף מ"ז סע"א) נהי דמפקרי אדעתא דישראל כו' ע"ש והרי כה"ג אין לזה דין הפקר שבגמ' ועי' בתוס' דב"ב פי"נ (דף קל"ז ע"א). ואפ"ה נק' הפקר אדעתא דאריה אפקריה. והוא לשון מושאל. וכך עד"ז נתכוין רש"י במש"כ או הפקיר זכותו כו'. אע"ג דאפקרי' רק אדעתא דידה מהני מטעם הנ"ל. וה"ה בנד"ז שהפקיר זכותו והניחו ע"ד אשתו ודעימה בעסק הקדושין שקידשה הבת והשיאה לאיש ההוא הוי קדושין גמורין מדאורייתא לפ"ד רש"י. וכן דעת הר"ן שם והריב"ש סי' קצ"ג דאוכלת בתרומה דאורייתא דלא כהפנ"י. והנה במה שנת' בפי' וענין הפקיר זכותו שכ' רש"י נסתלק הקושיא שהקשה המופ' מוהר"ר פסח נ"י על שטת רש"י. הא הפקר צ"ל דוקא בפה ולא בלב כו' לפ"ד הר"ן ריש פסחים ועוד הקשה ע"ז. והנה באמת אף אם לא היינו מוצאים תירוץ על דברי רש"י. מי הוא זה שיערב לבו להשיג עליו במקום שלא הקשו שום אחד מהראשונים על דבריו. ודי לנו להבין דבריו. אכן באמת כבר נת' דלק"מ ודברי רש"י מוכרחים ג"כ בגמרא. והפקר זה אינו אלא שם המושאל לענין סילוק זכות כו' וכנ"ל. הרי מבואר טעמים הרבה להחמיר אף אם הי' כאן עדות המועיל שאמר האב מה שמעיד ר' יחזקאל:

ח אך באמת אף את"ל דלשון זה לא משמע הפקיר זכותו מ"מ כיון שאין ע"ז רק עד א' וגם הוא קרוב שהרי היא לו אשת חורגו דפסול להעיד לה כמ"ש בגמ' פז"ב (דף כ"ז ע"ב) וכ"ש דעדות זו הוא ג"כ על חורגו שמעיד שזו אינה אשתו. ואנו מחזיקין שהיא אשתו. א"כ פשיטא דאין בעדות זו ממש להוציאה מחזקתה ולכן צריך לחקור אם היתה בחזקת אשת איש ע"י החופה וקדושין או לא כיון שעכ"פ ידוע בודאי גם בלא העד שאביה לא הי' בשעת חופה. והנה פשוט דלרב הונא ורבא דס"ל דנתקדשה שלא לדעת אביה וניסת שלא לדעת אוכלת בתרומה דאורייתא. א"כ פשיטא דלפ"ז בנ"ד הוי בחזקת אשת איש מדאורייתא. דלכל היותר אין לנו להחזיק זה שלא הי' האב בשעת החופה וקדושין. רק כאילו נתקדשה וניסת שלא לדעתו ושתיק. אבל אין לנו להחזיק זה כאילו אמר שאינו רוצה דהא אין לנו עדות ע"ז שאמר כן רק הקרוב הנ"ל והוא אינו נאמן. ועוד דהא יש לנו ראי' דשתיק שהרי אחר החו"ק הי' הבעל בבית חמיו עם אשתו הנ"ל כמה שבועות. וזה לא גרע עכ"פ משתיק ועדיף מיניה טובא. וגם באמת אדרבה קרוב לומר שזהו בחזקת שנתקדשה ונשאת מדעתו. כי פי' וענין נתקדשה שלא מדעת פירש"י (דף מ"ד ע"ב) לא אמר לה אביה לקבלם ולא ידע. (ודף מ"ה סע"ב) גבי ונשאת שלא לדעת פרש"י ולא הודיעתו. ובנד"ז א"א לומר שבתו לא הודיעתו שהרי גם הכנת הסעודה הי' ע"פ הסכם האב. וגם פרסום כזה הנהוג עכשיו בנשואין בכלי זמר לפני כל הקהל ועדה ודאי שידע מכל אלה. וא"כ איך נחזיק כ"ז בחזקת נתקדשה וניסת שלא מדעתו. דהיינו שלא ידע ולא הודיעתו. והכא אנן סהדי דידע והודיעתו מכ"ז. ואף דהר"ן כ' תחלת הסוגיא ואפילו בשאביה כאן כל שלא נתרצה האב בפירוש כו'. י"ל דהיינו כמ"ש הריב"ש סי' תע"ט או אם הוא כאן ולא הי' שם בשעת הקדושין ולא נתקדשה בפניו זה נק' שלא לדעת כמו שפרש"י ז"ל שם לא אמר לה אביה לקבלם ולא ידע עכ"ל משמע דס"ל דכשנתקדשה בפניו אף שלא אמר לה לקבלה חיישינן דה"ל מדעת האב. אמנם בתשו' הרשב"א סי' אלף רי"ט משמע לכאורה דגם כה"ג י"ל דנק' נתקדשה שלא לדעת האב ע"ש בהשאלה בפני האב כו' אך י"ל דהיינו בדידעו העדים שלא נתרצה האב בפי'. משא"כ מהסתם אמרינן שידע ובידיעתו נעשה. וכמו שסיים הרשב"א שם כי בודאי נראים הדברים שע"פ האב וברצונו נתקדשה ונשאת כו'. ובנד"ז אף שלא הי' האב בשעת חופה וקדושין מ"מ מאחר שנעשו בפרסום כהנ"ל א"כ פשיטא שידע מזה. וא"כ אין זה דומה לנתקדשה שלא לדעת שפי' רש"י ולא ידע וכמ"ש הריב"ש. ויש לדמותו למ"ש בגמ' דקדושין (דף נ' ע"ב) גבי סבלונות דבאתרי דרובא מקדשי והדר מסבלי. וה"נ עכ"פ רוב חופה וקדושין הנעשים בכיוצא בזה הנהוג עכשיו בתופים ובמחולות בפני קהל ועדה וסעודות ודאי הם ע"פ רצון האב ואע"ג שם כ' הב"ש סי' מ"ה ססק"א דאפי' במקום שרובא מקדשי והדר מסבלי מ"מ אין בסבלונות רק חשש בעלמא ולא חזקה גמורה והוא מהתה"ד סי' ר"ז ובפסקיו סי' ע"ד נ' דהטעם משום דעל כרחינו זה המאורע אינו דומה להרוב דרובא אורחייהו לקדושי ברישא ואח"כ שולח סבלונות וכאן אנו רוצים לומר דסבלונות אלו הם לשם קדושין לפרש"י א"כ אינו ממש כמו הרוב לכן אין זה רק חששא. ולפי' תוס' דהחשש שמא קידשה כבר י"ל דבאמת ברובא מקדשי תחלה הוי איסור דאורייתא וכן דקדק הבית מאיר מתשו' רשב"א שבב"י ומכ"ש כו' וכ"מ בהריטב"א דאפי' לענין לחוש למיעוטא כ' דספיקא דאורייתא הוא. א"כ ברובא מקדשי ודאי ה"ל חמור מספיקא דאורייתא. וכ"ד החמ"ח סי' מ"ה סק"ז ואף להב"ש סס"ק י' יש לחלק דהתם לאחזוקי כולא מילתא אינו אלא חששא. משא"כ הכא דודאי יש כאן חו"ק ואנו מסופקים על רצון האב ע"ז ודאי מהני הרוב וכעין זה חילק הר"ן בפ"ק דקדושין גבי מש"ש בגמ' (דף י"ב) ההוא דקדיש באבנא דכוחלא כו' היינו לאחזוקי כולי מילתא משום קלא כו' לא חיישינן לקלא דלא אתחזק אבל הכא דפשטה ידה וקיבלה קדושין אלא דלא ידעינן אי אית בהו שוה פרוטה אפילו בקלא דלא אתחזק חיישינן עכ"ל. ועיין בב"ש ססי' מ"ה ס"ק כ"ג בשם הטור. וגם הנה בגמ' (דף מ"ה ע"ב) סמכו אפילו לקולא אהא דלא חציף אינש לשוי' אבוה שליח כן י"ל אנד"ז דבודאי לא חציפא הבת לילך לחופה בפרסום כזה מבלי שאלת פי אביה ובלי ברכתו כנהוג. גם הנה גבי אבנא דכוחלא לולי שנתברר שעכ"פ עכשיו אין ש"פ ודאי מספק היא אסורה לכ"ע וכ"ש לשמואל דאפילו ודאי אינו ש"פ כאן חיישינן שמא ש"פ במדי. א"כ מדוע לא נחוש ג"כ שנתקדשה וניסת מרצון האב ואע"ג דשמואל באמת חייש לנתרצה האב ואנן קיי"ל כרבינא מיהו הא התם קיי"ל כשמואל. וצריך לומר דדוקא כשידוע שהנשואין היה שלא מדעתו בהא ל"ח שמא נתרצה כיון דעכשיו ודאי אין כאן קדושין. משא"כ גבי אבנא דכוחלא שהספק שבשעת קדושין היה ש"פ או שמא ש"פ במדי. או י"ל ספק דש"פ הוא קרוב יותר. ושמא ש"פ במדי זהו רק חומרא דרבנן. ומ"מ גם לפ"ז בנד"ז שהספק ג"כ קרוב שהיה מדעת האב מטעמי' הנ"ל ודאי חיישינן ואף את"ל דליכא בכה"ג רובא כ"כ כי יש לומר דזה שתשמע לציווי אמה בלתי רצון אביה אין שייך כ"כ ע"ז לומר רובא ומיעוטא וגם לא שייך לבדות סברא לומר ע"ז לא חציפא הבת כו' מ"מ הרי כ' בתשובת הרשב"א סי' אלף רי"ט וז"ל וכן אם עשה סעודה דחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה כדאיתא בקדושין פרק האיש מקדש עכ"ל והיינו בכה"ג חשבינן לה מקודשת דאורייתא לומר שבודאי מרצון האב נתקדשה ע"ש. וכ"כ הריב"ש סי' תע"ט ולא טרח בנשואיה להורות שחפץ בהם. וא"כ בנד"ז אשר עשו סעודה בבית אביה. א"כ היא בחזקת מקודשת ודאי מרצון האב ושנחוש ונבדה מלבינו שמא אמה טרחה בסעודה בלי אביה. זה ודאי לא נימא להקל. דאין לאשה קנין בלא בעלה והרי משל האב נעשו. כ"ש שגם הוא בא ואכל עמהם בסעודה. נמצא אפילו לרב ירמיה בר אבא ועולא דפליגי ארב הונא בנתקדשה שלא לדעת וניסת שלא לדעת דאינה אוכלת בתרומה. י"ל דכאן יודו דאוכלת מטעם הנ"ל דהיא בחזקת שנתקדשה וניסת לדעת משום חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה כמ"ש הרשב"א: