ב

והנה בעצ"א שם כ' להביא ראיה מסוגיא דנ"ב דאפילו קדושין דרבנן ליכא מדמתרץ אקושיא והא רב נמי גזל דידה קאמר. לא קשיא הא דשדיך כו' ואמאי לא מוקי לברייתא אפילו בלא שדיך ומיירי לאחר יאוש ולהכי מקודשת דרבנן ורב ע"כ מיירי קודם יאוש (דהא רב מיירי גם בגזל דעלמא ורב ס"ל בב"ק ס"ז יאוש כדי קני וא"כ בגזל דעלמא ל"ל דאינה מקודשת א"ו מיירי קודם יאוש) א"ו דבגזל דידה לא מהני יאוש ובעינן דוקא שדיך וכדעת הרמ"ה עכ"ל. והבית מאיר סי' כ"ח ססעי' א' כ' שיש קצת ראיה מסוגיא דנ"ב לדעת הב"ח דלא שייך לומר אין שקלי ודידי שקלי אלא קודם יאוש אבל לאחר יאוש לא הואיל ויש לו קנין במקצת מדברי רב שאמר ש"מ המקדש בגזל אינה מקודשת ואפילו בגזל דידה ופירשו התוס' שם סד"ה והוא דחידש רב בגזל דלא אמרינן לענין קדושין אף קודם יאוש מקודשת לחומרא להצריכה גט. וקשה א"כ מנ"ל לרב להוכיח זה ממתניתן ומה דשמעינן במתניתן היינו בגזל דידה ומשום דיכולה לומר דידי שקלי אלא משמע דהא בהא תליא דאם בגזל דאחרים מקודשת לחומרא אף בגזל דידה אינה יכולה לומר דידי שקלי הואיל והוא דידיה במקצת עכ"ל. ומהר"ד בן לב בתשו' מהריב"ל ח"א אחר כלל ג' בד"ה טורים סי' כ"ח כ' ג"כ תחלה דנראה שהתוס' הנ"ל חולקים על הרמ"ה מדהקשו שם וא"ת לרב כו' מאי אתי לאשמועינן כו' ולא אמרו דרב אשמועינן דאפילו איכא יאוש אם קדשה בגזל דידה אינה מקודשת. ואח"כ תירץ קושייתו. ובספר שער המלך פ"ה מהל' אישות ה"י כ' ג"כ לתרץ להוכיח דרב מיירי קודם יאוש. ולפמש"ל בשם העצ"א מוכרח דרב מיירי קודם יאוש כנ"ל. וראיית העצ"א ג"כ אינו ראיה כלל דהנה הפנ"י שם ד"ה גמרא מתיביה כתב דליכא למימר דברייתא לאחר יאוש מיירי דא"כ בגזל דאחרים מאי למימרא הא ה"ל יאוש ושינוי רשות כו'. ומיהו י"ל זו אינה דחייה דהא אדרבה הריטב"א שם הקשה כיון דקיי"ל דיאוש כדי לא קני א"כ בעוד שהיה ביד המקדש לא היה שלו וליכא כאן נתינה ותירץ כיון דכי מטא לידה קניתיה דהוי שינוי רשות אחר יאוש אף הוא קונה אותה יעו"ש שזהו כוונתו בשינוי לשון. גם בס' המקנה סי' כ"ח ססעי' א' כתב שיש סברא לומר דליכא נתינה לגבי המקדש. וא"כ כל כי האי צריך לאשמועינן דאעפ"כ הוי מקודשת. אלא שי"ל כיון דברייתא תניא או שחטף סלע מידה וקדשה בו. משמע דהקדושין היה באותו מעמד מיד כשחטף א"כ בכה"ג דוחק לומר דמייאשה דהא לא שהה זמן בינתיים וגם מסתמא העדים ראו שחטף הסלע מידה ומדוע תתייאש במהרה כ"כ. ע"כ דוחק להעמידה לאחר ייאוש. והוכחת הבית מאיר להפך ג"כ אינה הוכחה לפמ"ש בפני יהושע שם ד"ה וש"מ המקדש בגזל. דממתניתין גופא מוכרח דבגזל דאחרים אינה מקודשת. וכ"כ בסהמ"ק שם בד"ה ש"מ קידשה בגזל כו' ע"ש שכ' ויותר נראה דיליף גזל דאחרים מעיקר מתניתן. ועוד כתב שם בפנ"י סד"ה הנ"ל אע"ג דבשדיך כו' מכ"ש כו' וג"ז מספיק לדחות הוכחת הבית מאיר דאף שבגזל דידה יש כאן קולא יותר משום דיכולה לומר אין שקלי כו' הא לעומת זה יש כאן סברא להחמיר מדרבנן אטו שדיך כו' משא"כ בגזל דאחרים. גם הנה מהר"ד בן לב שם הכריח דלא גרסינן במילתיה דרב ואפילו בגזל דידה מדפריך שם והא מתניתן דגזל דידה וקאמר רב דאינה מקודשת. שמזה נראה בהדיא דרב לא אמר בפי' ואפילו בגזל דידה. ולכאורה יש קושיא עצומה דאיך נאמר דבמתניתן אשמועינן דבגזל דידה דומיא דמתניתין אינה מקודשת היינו אם לא היתה של שביעית והא במתניתן תנן וקיבלה אחת מהם ע"י כולם. וכ' הרא"ש שם שאמרו לה קבלי בשביל כולנו. וא"כ היינו שעשאוה שליח לקבל הקדושין. והרי בגמ' (דף י"ג) מדמה ר"נ גזל דידה לדין כנסי סלע זה שאני חייב ליכי. דתניא רצתה מקודשת והיינו דאמרה אין. וכיון דעכ"פ באמרה אין מקודשת א"כ ה"ה כשעשתה חברתה שליח לקבל הקדושין ה"ל כאמרה אין. ודוחק לומר דבגזל גרע טפי דאפילו אמרה אין לא מהני משום דודאי אערומי קא מערמה כדי שיחזיר לה גזילתה כיון דגברא אלמא הוא משא"כ גבי חוב. ולא מהני בגזל אא"כ שדיך שנתרצית מעיקרא קודם הגזל להתקדש לו. דהרי"ף והרא"ש כ' בהדיא שם בפ"ק דבאמרה אין אע"ג דלא שדיך קדושיו קדושין בין בחוב דילה בין בגזל דילה. וכ"פ הרמב"ם פ"ה ה"י ואם אמרה הן ה"ז מקודשת. והוא מוכרח בגמ' שם גבי וורשכי דאמרינן שקלתיה ואשתיקה. דדוקא משום דלקחתה בשתיקה אר"נ יכולה לומר כו' משא"כ אילו השיבה הן אפילו קודם שנטלתו משמע ודאי דהוי קדושין וא"כ בנדון דחמש נשים אילו אמרו לה קבלי הקדושין בשבילנו היינו דאמרה הן. וצריך ליישב דמ"ש הרא"ש דאמרו לה קבלי בשביל כולנו אין זה דומה כלל לאמרה הן שזהו פי' שרצונה להתקדש לו כמו שאמר משא"כ הכא אין מלשונם קבלי בשביל כולנו תשובה שרצונם להתקדש לו. כיון שלא אמרו קבלי לקדושין בשביל כולנו דכיון שלא הזכירו לקדושין יכולים לומר דלא נתכוונו כלל לקדושין כ"א לקבל חזרת הגזלה שלהם וע"כ אינה מקודשת. ובספר המקנה ד"ה בגמרא המקדש בפירות שביעית הבין פי' ד' הרא"ש דמיירי שאמרו לה שתקבלם לקדושין בשביל כולם. וגם פי' שעשו אותה שליח לקבל קדושין מפלוני סתם והוא נתן פירות שביעית וקבלה בשביל כולן. וכיון שעשו אותה שליח קדושין סתם הרי נתרצו להנשא לו. וה"ל כשדיך. א"כ ליכא למימר מטעם גזל דידה דהא בשדיך מתקדשת בגזל דידה. אעכצ"ל משום גזל דאחרים. אך לגבי אותה שקיבלה הקדושין שייך טעמא דגזל דידה דהיא לא דמי לשדיך כיון שלא עשתה שליח כו'. והנה מ"ש שעשו אותה שליח לקבל קדושין סתם הוא נגד לשון המשנה דתנן ואמר הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו וקיבלה אחת מהם ע"י כולם. משמע דענין שליחות הקבלה היה אחר שאמר בכלכלה זו. א"כ ע"ד כלכלה זו נעשי' שליח מהם לקבלה. לכן לא דמי כלל לשדיך. אלא דמ"מ דומה לאמרה אין דהוה ג"כ קדושין אע"ג דלא שדיך. והיינו אם מיירי שאמרו לה לקבל לקדושין בשביל כולם. אבל יותר נכון כמשנ"ת דהענין שאמרו לה רק לקבל ממנו. אבל לא הזכירו לשון קדושין כלל. ואפשר ג"כ אין צריך לפרש שאמרו קבלי בשביל כולנו רק שאמרו לה קבלי ממנו. דגם בזה נעשית שלוחם לקבלה ומ"מ אינם מקודשות אילו לא היתה שביעית. משום דקידשם בגזל דידהו. והרי לא אמרה אין. שוב אחר זמן רב ראיתי בק"נ פ"ב דקדושין סי' כ"ז ס"ק נ"ה עמ"ש הרא"ש אמרו לה קבלי בשביל כולנו כ' וז"ל היינו שמזמן הקודם אמרו לה קבלי בשביל כולנו דאין לומר דמיירי שאמרו לה עכשיו כשקבלה קדושין דא"כ האיך דייק רב ממתניתן דקידשה בגזל אינה מקודשת הא קיי"ל בדאמרה אין אע"ג דלא שדיך קדושיה קדושין בגזל דילה כמ"ש הרי"ף ורבינו בפ"ק סי' י"ט עכ"ל ועיין ביש"ש פ"ב דקדושין סי' כ"ב ובפ"ק סי' כ' שלא הרגיש בקושיית הק"נ. (ובזה יתורץ ג"כ קושיית סהמ"ק דה"ל שליח לדבר עבירה מאחר שלא אמרו בפי' שתקבל לקדושין רק קבלי סתם. גם בלא"ה י"ל דאיסור לקדש בפירות שביעית ה"ל רק איסור דרבנן. ובכיוצא בזה י"ל דלא אמרינן אין שליח לד"ע עיין בתשובת נ"ב חאה"ע ססי' ע"ח):

(בעצ"א הביא ראיה מהגמ' (דף נ"ב) נגד הב"ח. והבית מאיר הביא ראיה מהתוס' שם להב"ח ובאמת דברי שניהם אינן ראיה לא להאי גיסא ולא לאידך גיסא. ויש קושיא על סוגיא הנ"ל איך אמרי' שם דאינה מקודשת משום גזל דידה הא כשאמרו לאחת מהם לקבל הקדושין ה"ל כאמרה אין. ובסהמ"ק פי' דבאמת ליכא משום גזל דידה משום דלדבריו שם ה"ל כשדיך וזה אינו נראה דל"ד לשדיך. אבל מ"מ קשה דדמי לאמרה אין. וצ"ל דלא אמרו לה רק לקבל ממנו הכלכלה אבל לא פירשו שתקבלם לקדושין. ע"כ לא דמי לדין אמרה אין):