א

סימן קט

גרסינן בפ"ק דקדושין (דף י"ג ע"א) ההיא איתתא דהוה קא מזבני וורשכי כו' ואמר ר"נ יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי. וכ' הב"ח בתשו' סי' צ"ו שיש להקשות אמאי לא קאמר רב נחמן טעם דלית דחש להא דר' שמעון דאמר סתם גזילה יאוש בעלים כדאמרינן בפרק האיש מקדש (דף נ"ב ע"ב). וגם רבא שהקשה לר"נ קשה עליו דהא ס"ל שם לית דחש להא דר"ש. ואין לחלק משום דהתם מיירי בגזל דעלמא והכא מיירי בגזל דידה. דהא ממתני' דפרק האיש מקדש מעשה בחמש נשים כו' מוכיח רב (שם דף נ"ב ע"א) דבגזל דידה נמי אינה מקודשת כו'. ותירץ דהאי עובדא דוורשכי בידוע היה דלאחר יאוש הוה ומ"ה קאמר ר"נ דאף בזו יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי והיינו משום דלא קני ליה גזלן ביאוש כדי כו' ולסוף העלה כיון דמדרבנן לגבי ממון יאוש כדי קנה לגבי גזלן ישראל אף לענין קדושין קני מדרבנן ובעיא גט. וכ"כ בחיבורו רסי' כ"ח דאם קידש אשה בגזל דידה לאחר יאוש מקודשת מדרבנן. ובתשוב' א"ש ססי' כ"ב כ' דהב"ח לא קאמר אלא בידוע שנתייאשה ולא בסתמא לחוש לסתם גזילה בגזלן ישראל הוי יאוש. ולא ראה שהב"ח בתשו' הנ"ל החמיר בכה"ג ממש. וכ' הב"ש סי' כ"ח סק"ו לפ"ז צ"ל בכה"ג א"י לומר דידי שקלתי כיון דנתייאשה ממנו ואין דבריהם מוכרחים גם דברי הרמ"ה בטור לא משמע כן עכ"ל וכ"כ סס"ק הנ"ל. ור"ל דאף את"ל לחוש להסברא דיאוש כדי קונה מדרבנן. מ"מ עדיין י"ל דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. כיון דמדאורייתא צריך להחזיר. ולא גרע מכנסי סלע זה שאני חייב ליכי כו' דאע"ג דהסלע שלו לגמרי עדיין מ"מ כיון שחייב לה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. כ"ש הכא שעכ"פ חייב לה הממון וגם עיקר החפץ שלה מדאורייתא. וכן בעצ"א סק"ה תמה על הב"ח שהרי לפמ"ש הב"ח דעובדא דוורשכי מיירי לאחר יאוש מוכח דאפילו קדושין דרבנן ליכא כדמשמע לישנא דרב נחמן יכלה למימר אין שקלי כו'. אך בתשו' הב"ח בתחלה כתב דר"נ ס"ל דיאוש כדי לא קני כלל אבל אנן דחיישי' להא דרבה דיאוש כדי קנה כמ"ש הרא"ש פרק מרובה לכן חיישי' לקדושין. מיהו אין זה מספיק כלל לדחות דברי רב נחמן ורבא בכדי דמנ"ל דרב נחמן לשיטתיה דס"ל יאוש כדי לא קני כלל. הא אדרבה ר"נ אמר רק הטעם יכלה למימר אין שקלי כו'. אשר י"ל דטעם זה שייך גם למ"ד יאוש קני דמ"מ יכלה למימר אין שקלי ודידי שקלי. מכמה וכמה טעמים. האחד שהרי מנ"ל דנתייאשה יכלה למימר לא נתייאשה כלל. וכמו שהביא הבאה"ט סי' כ"ח סק"ו בשם הסמ"ע סי' שס"ח סק"ד דבחטף מידה בפניה לא מייאשה. ומ"ש הב"ח בתשו' לחלק בגזלן ג"כ בין גזלן גוי דלא מייאשה ובין גזלן ישראל דמייאשה. הנה בשחטף מידה בפני עדים לא שייך לחלק בין גוי לישראל כו'. הב' דאפילו את"ל שנתייאשה מ"מ כיון דרוב הפוסקים ס"ל יאוש לא קנה כלל אפילו מדרבנן וכ"פ הש"ע בח"מ סי' שנ"ג ס"ב א"כ יכלה למימר אין שקלי ודידי שקלי כרוב הפוסקים דהא גבי עובדא דקדיש בציפתא ס"ל לא חיישינן לאי איתא דלא ניחא לה תשדינהו משום דאטו כולהו נשי דינא גמירי וסברה אי שדינא להו ומיתבדי מיחייבנא בהו. ואף להמחמירים שם כרב הונא בריה דרב יהושע היינו משום דהתם קצת רחוק שתטעה כ"כ בזה כיון שלא ניתן לה בתורת פקדון כלל והיא משלכת בפניו. משא"כ הכא השכל והסברא אדרבה דודאי הוא שלה וכ"ד רוב הפוסקים באמת א"כ אף לרבה עצמו דס"ל יאוש קני מ"מ אטו כולהו נשי דינא גמירי וי"ל דטעתה וס"ל דלא קני כלל דאף לרבה יש כאן בכדי שהדעת טועה. וראיה דהא תנן פ"ב דקדושין (דף נ') המקדש שתי נשים בשוה פרוטה או אשה אחת בפחות משוה פרוטה אע"פ ששלח סבלונות לאחר מיכן אינה מקודשת שמחמת קדושין הראשונים שלח וכן קטן שקידש. ובגמרא אמר רבה דחוששין לסבלונות שמא קדושין הן. ומתניתן כדקתני טעמא שמחמת קדושין הראשונים שלח הכא הוא דטעי כו'. והרי טעות ההוא אינו בכדי שהדעת טועה דהא לכ"ע אין חשש קדושין כלל בפחות מש"פ וכן קטן שקידש. אעפ"כ מאחר שי"ל דטעה לא חיישינן לסבלונות. אלא דהיינו גבי סבלונות דהוא רק חששא דקדושין שם לא חיישינן אפילו בטעות כהנ"ל משא"כ כשיש לחוש לקדושין גמורים ודאי לא מהני טעות כהנ"ל (ועי' בפרק המדיר (דף ע"ד) מיהו התם שאני דאין אדם עושה בב"ז) מ"מ בשהטעות קרוב מאד ומתקבל בשכל כנדון דוורשכי. ודאי גם רבה יודה להא דר"נ דיכלה למימר אין שקלי ודידי שקלי. וכ"ש וק"ו לדידן דרוב הפוסקים לא ס"ל הא דרבה כלל שי"ל אטו כולהי נשי גמירי הא דרבה דיאוש כדי קני שתמנע לקבל גזילתה מחמת זה. ועיין בחי' הרשב"א ד"ה יכלה למימר. ואפילו מודה דלשם קדושין נתכוונה אינה מקודשת עכ"ל. והטעם צ"ל כיון דאפשר וקרוב הדבר דלא נתכוונה לשם קדושין רק דידה שקלה א"כ אף אם באמת לשם קדושין נתכוונה ה"ל דברים שבלב. ובחי' הרשב"א (דף ה' ע"ב) סד"ה הא נתן הוא ואמרה היא פי' אכיוצא בזה דה"ל כמקדש בלא עדים כו' ע"ש. וא"כ זהו ג"כ טעם לנדון זה דאף את"ל דיאוש כדי קני מ"מ מאחר שקרוב הדבר מאד דהיא סברה דלא קני ודידה שקלה אין כאן שום עדות על קדושין וה"ל דברים שבלב כו'. השלישי י"ל דהא אף אם יאוש קונה עכ"פ חייב לה הממון של הגזילה ומאחר שהוחזק גזלן על חפץ זה יכולה למימר שכדי להציל מעותיה לקחה החפץ ממנו ול"ד למ"ש בתשובת הרשב"א סי' אלף רכ"ז דגבי כאשר נתן לה המשכון א"ל התקדשי לי בו וקבלתו בשתיקה ה"ל ס"ק אלמא לא מהני הטענה שכדי להיות בטוח במעותיה קבלתו. י"ל התם שאני שהרי הלוה לא הוחזק גזלן ע"כ אין לחוש כ"כ אבל הכא דהוחזק גזלן על חפץ זה שאני ובפרט שמקבלת זה החפץ ממש. ועי' בב"ב פחז"ה (דף מ"ז ע"א) כגון שהוחזק על שדה זו בגזלנותא כו' ע"ש. ועוד י"ל דל"ד למשכון דהכא ע"י תפיסה מהני לכ"ע לגוף החפץ ממש ועדיף מהא דהרשב"א והה"מ גבי כנסי סלע זו שאני חייב ליכי שמיעטו אם לא הזכיר לה פרעון אע"פ שחייב לה הממון והגיע זמ"פ לא יכלה לומר אין שקלי כו' ואף שמדינא יכולה לתפוס הממון בחובה כו' ע"ש. והיינו דוקא התם שהממון זה הוא שלו לגמרי קודם שנתן לה וגם לא הוחזק גזלן על ממון זה. משא"כ הכא דעיקר החפץ הוא שלה ומשורש הדין מהני תפיסה ממש לגוף החפץ ג"כ כיון דרוב הפוסקים ס"ל יאוש לא קנה כלל. גם להרא"ש פרק מרובה דמספקא לי' אין הספק רק על שמא מדרבנן קני. וכיון דמדאורייתא לכ"ע לא קני רק הספק בדרבנן ודאי מהני תפיסה לכ"ע מדינא והוא חייב לה ועדיף מהגיע זמ"פ. וגם הוחזק גזלן על ממון וחפץ זה י"ל דודאי יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי. כיון שיש לה זכיי' בגוף החפץ ע"י תפיסה לכ"ע וגם מקודם תפיסה נוטה יותר דהוא שלה כנ"ל. וגם הוחזק גזלן וכ"ה דעת הלח"מ פ"ה מהל' אישות הי"ב לחלק בין גזל לחוב וז"ל דגבי גזל אע"ג דנתנו לה סתם אנן סהדי דהיא קיבלה בחזרת הגזל שלה דע"כ לא אמרינן דלאו כל כמינה לומר בתורת חוב קבלתי אלא גבי חוב דאפשר שהיא סבורה שיפרע לה החוב אח"כ אבל גזלן כיון דהוא גזלן וגברא אלמא וחטף מידה כשבא לידה ודאי לא קיבלה אלא לדעת חזרת הגזל עכ"ל. הרי ס"ל דדוקא בחוב אע"פ שהגיע הזמ"פ הוא דלא מהני כשלא הזכיר פרעון כו' משא"כ בגזל כה"ג יכלה למימר דידי שקלי. ולכן אע"פ שנתייאשה מה בכך מאחר דתפיסה מהני לכ"ע כנ"ל. לא גרע מחוב שהגיע הזמ"פ דג"כ הטעם משום דתפיסה מהני אלא דהתם החסרון משום דאפשר שהיא סבורה שיפרע לה החוב אח"כ אבל גזלן כו' ודאי לא קיבלה כו' כדחילק הלח"מ וע"ש שהכריח זה מהגמ' דאל"כ קשה איך אמרו ומנא תימרא דשני לן בין שדיך ודלא שדיך כו' דתניא וכו' הא ליכא ראיה כלל:

(הנה הב"ח בחיבורו כתב דאם קידשה בגזל דידה לאחר יאוש מקודשת מדרבנן ובתשובת א"ש ססי' כ"ב [כ'] דאין להחמיר אלא בודאי יאוש ולא בסתמא ומשמע שם דגם לב"ח הדין כן ולא ראה שהב"ח בתשו' סי' צ"ו החמיר אפי' בכה"ג ממש מיהו הב"ש כ' די"ל דיכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי. ובאמת בסתמא יש כמה טעמים להקל. הא' כיון שחטף ממנה בפני עדים א"כ אפילו בגזלן ישראל י"ל ליכא יאוש כלל. הב' דאמרי' בגמ' אטו כולהו נשי דינא גמירי אפילו היכא דלכ"ע אין הדין כן. א"כ עכ"פ הכא דרוב הפוסקים ס"ל יאוש לא קני י"ל אטו תגמור לחוש למיעוט הפוסקים. הג' דהא [אפי'] ידעה דעת המיעוט מ"מ הא חייב לה הממון לכ"ע וגם תפיסה מהני לגוף החפץ וכיון דגברא אלמא הוא והוחזק גזלן על חפץ שלה י"ל דיכולה לומר דידי שקלי):