ה

ועוד יש לחזק סברא זו דהא לכאורה יש מקום וסברא לומר דכל שאחז ידה ותחב הטבעת באצבעה כיון דהיא אינה עושה שום מעשה אין זה קדושין לדעת הרמ"ה שהביא הטור סי' כ"ח והביאו הרמ"א בש"ע סי' כ"ח ס"ד בהג"ה והרב"י בסי' למ"ד ס"ו בשם י"א. ועיין במסכת מכות פ"ג (ד"כ ע"ב) דהניקף נקרא שאינו עושה מעשה ואינו חייב אא"כ מסייע לו ופרש"י שמזמין השערות למקיף וכמבואר בש"ע יו"ד סי' קפ"א סעיף ה'.שוב ראיתי בשו"ת משיבת נפש להגט מקושר סי' ל"ו כ' וז"ל והנה תחלה נבאר שמ"ש רמ"א בחזקה אין הכוונה שנתעצמו ונתאבקו זע"ז כו' אלא כל שהוא שלא ברצונה ולקח הוא ידה מבלי שפשטה ידה מקרי בחזקה והיינו דמפרש רמ"א שלא ברצונה עכ"ל. והנה בספר המקנה סי' כ"ח ס"ד הביא ראי' לדעת הרמ"ה מהא דאיתא בקדושין (דף י"א ע"א) פשטה ידה וקיבלה לא קאמינא כי קאמינא דקידשה בליליא. ולא קאמר כי קאמינא בזרק לה משמע דכל שלא פשטה ידה וקיבלה אפילו זרק לה ושתקה לא הוו קדושין אפילו לבית הלל עכ"ל. והטעם דמהיכי תיתי שנתרצית להתקדש לו כיון דלא עבדה מעשה. ואע"ג דכאן הוי שתיקה בשעת מתן מעות לא דמי לשתיקה דבשעת מ"מ שבברייתא דשם מקבלת ועושה מעשה משא"כ הכא מה איכפת לה במעשה דידי' היא לא עבדה מידי. וגם מבואר דלהרמ"ה בכה"ג קיל אפילו משתיקה דלאחר מ"מ דאמרינן לדעת רב הונא אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו. משא"כ הכא לא חייש הרמ"ה לזה וכ' בספר בית מאיר סי' כ"ח ס"ד דטעמו דהרמ"ה דס"ל דלא שייך אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו אלא בעבדה מעשה ופשטה וקיבלה דומיא דציפתא בזה רצו לדון דהשתיקה הוכחה לריצוי דאי איתא דלא ניחא לה מיבעיא לה למיעבד עובדא דזריקה לבטל מעשה הקבלה אבל בלא פשטה אלא איהו זרק לה אף דמקדש בשעת זריקה ושתקה גם לא ניערה לאו כלום הוא כי מה איכפת לה בדידיה עכ"ל. וא"כ לפ"ז בנ"ד ג"כ דלא עבדה שום מעשה אע"ג דה"ל שתיקה בשעת מ"מ לאו כלום הוא. דלא דמי לשאר שתיקותא בשעת מ"מ. לא מיבעיא בפשטה ידה וקיבלה דהוי מעשה גדול. אלא אפילו היתה ידה פשוטה כיון שמקבלת הקדושין לידה הוי נמי מעשה. ואפילו אינה מקבלת כ"א שמנחת אצבעה מעצמה והוא תוחבו עליה י"ל דהוי נמי מעשה ול"ד לזריקה דהרמ"ה. (וזהו כעין ניקף כשאינו מסייע דמ"מ נקרא לאו שאין בו מעשה וחייב לר"י דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין עליו כיון דמניח א"ע להקיף ודוגמת זה גבי קדושין כשמנחת את אצבעה והוא תוחב הטבעת עליה אבל כשלקח ידה ותחב הטבעת עליה י"ל קיל מניקף. וצ"ע) אבל הכא שאחז ידה ואח"כ נתן הטבעת באצבעה אין שתיקותה הודאה על קדושין והוה כמו בשתיקה בשעת מ"מ דרך זריקה דחד טעמא הוא דהיא לא עבדה מידי. ומ"ש כת"ר שי"ל דאפילו הרמ"ה נמי יודה בנדון שלפנינו דדוקא בזרק לחיקה קאמר שי"ל דלא איכפת לה ולא בנתן בידה אף שאחז ידה (ואפילו בחזקה כו') הנה באם אחז ידה בחזקה ודאי ס"ל להחמ"ח סי' מ"ב סק"ב דלהרמ"ה לא גרע מזריקה כיון דלא עבדה מעשה וכ"ד הב"ש שם. אלא שלכאורה י"ל דאפילו בסתם כל שאנו רואין שאחז ידה אף אם לא ידעינן שאחז בחזקה י"ל דלהרמ"ה אינה מקודשת. וראי' ע"ז מהש"ס דקדושין (דף י"א) שהביא בספר המקנה פשטה ידה כו' דקידשא בליליא. ואם איתא הל"ל כי קאמינא דאחז ידה ונתן עלי' טבעת. א"ו משמע דכל שלא עשתה מעשה לקבל לא הוי קדושין אפילו לבית הלל. דאין לומר דזה הוה כפשטה ידה וקיבלה. דהא התם בעינן גילוי דעת שרצונה להתקדש בכדי שיהי' מהני אפי' בפרוטה לבית שמאי דאע"פ דב"ש ס"ל דאשה אינה מתקדשת אלא בדינר משום דסתם אשה מקפדת על עצמה ואינה מתקדשת בפחות מדינר. מ"מ כיון שאנו רואין שזו מגלה דעתה שרצונה להתקדש בפרוטה מתקדשת דגלתה דעתה דאינה מקפדת כמ"ש התוס'. וזה ודאי לא שייך אלא בדעבדה מעשה עכ"פ דומיא דפשטה ידה וקיבלה או שמקבלת מעצמה עכ"פ ועושה מעשה. אבל באם היא אינה עושה שום מעשה כנדון שלפנינו ודאי ליכא גילוי דעת כ"כ עד שיהי' מהני אפילו לבית שמאי בפרוטה דהא י"ל דשתיקתה הוא משום דסברה מה איכפת לי כיון שאין מקדשה כדרך סתם קדושין דהוא בדינר לב"ש. וכיון דשותקת ואינה עושה מעשה ודאי לב"ש לא הוה קדושין בפרוטה עכ"פ. וא"כ אי איתא דלבית הלל הוי קדושין נימא דפלוגתתם הוא בכה"ג. א"ו דאפילו לב"ה לא הוו קדושין כיון דלא עבדה שום מעשה וכמו בזריקה לפ"ד סהמ"ק. וצ"ע אם יש להביא ראי' להפך מהא דאיתא בסנהדרין (דע"ד ע"ב) אסתר קרקע עולם היתה ופרש"י אינה עושה מעשה הוא עושה בה מעשה. והנה קרקע עולם לא מהני רק באנוסה משא"כ באינה אנוסה אף שאינה עושה שום מעשה כגון שלקחה ועשה בה מעשה ודאי חייבת אם לא נלחמה עמו כמ"ש ע"ד אשר לא צעקה כו'. וא"כ נידוק מזה לנ"ד אף שאחז ידה כיון שלא נלחמה עמו ה"ז כמעשה. דיש לחלק דהתם שאני שמוזהרת ע"ז כמו האיש וא"כ כל שאינה עושה כל היכולת להנצל ממנו עברה על ל"ת זו שמוזהרת עליה. משא"כ גבי קדושין בעינן שיהי' גילוי דעת שנדע שרצונה להתקדש לו והא ליכא. והתם מספיקא חיישינן דמרצונה אם לא כשנדע שאנוסה. משא"כ הכא אפילו באמת רצתה אינו כלום כל שיש לומר שאין ראי' שרצתה דהא בעינן עדים על קדושין וכדמוכח מענין היתר שתיקה דלאחר מ"מ:

והנה בס' עצי ארזים על אה"ע סי' כ"ח סקט"ו כ' שמדברי הרשב"א בחי' די"ב יש להוכיח שחולק על סברת הרמ"ה מדכ' וכגון דשדא זוזי בחיקה ואמר לה בסוף התקדשי כו' ע"ש. והנה כיוצא בזה הוא לשון הריטב"א שם. אמנם בסהמ"ק סי' כ"ח ס"ד כ' דמ"ש הרשב"א ואמר לה בסוף ולא כתב שאמר בשעת זריקה כמ"ש הרמ"ה משום דהם היו צריכים לשאול ממש כההוא עובדא דציפתא שנתרצה בתחלה להתקדש אם מהני דהיינו שדיך. ובזה מועיל כשאמר בשעת זריקה כמ"ש הרמ"ה לכך הוצרך לומר דשדי זוזי בשתיקה ואמר לבסוף עכ"ל. ועפ"ז ג"כ י"ל דלק"מ מה שהקשה הבית מאיר סי' כ"ח ס"ד על הרמ"ה מסוגיא (דנ"ב ע"ב) די"ל דהתם היינו לומר דאפילו בדשדיך אינה מקודשת ומש"ה הטעם דוקא משום דקידשה בגזל דעלמא משא"כ מטעם שתיקה בשעת מ"מ דזריקה הי' מהני בדשדיך. גם לכאורה עכצ"ל דהתם מיירי בדשדיך דאל"כ לכ"ע אינה מקודשת דהא התם איתא ושדא לה אבל לא נזכר בחיקה או במשיכלא. ומשמע שזרק קרוב לה ובכה"ג ודאי דאם לא נתרצית תחלה להתקדש לכ"ע אינה מקודשת עי' סי' למ"ד ס"ה. מיהו הגמ"ר סוף גיטין סי' תע"א פליג על הרמ"ה כמ"ש החמ"ח אף שהב"ש כ' שי"ל דלא פליג הוא דוחק. והנה כ"ז באם אחז ידה סתם אבל באם אחז ידה בחזקה י"ל דליכא משום שתיקה דבשעת מ"מ לכ"ע. ומ"מ י"ל כיון שבדברי העדים נזכר רק שאחז ידה ולא פי' בחזקה אף שקרוב הדבר שכן היה כנ"ל מ"מ ודאי אין לדון כ"ז רק כמו ספק. דהא דינו דהרמ"ה שבטור ורמ"א סי' כ"ח ס"ד ובש"ע סי' למ"ד ס"ו הוי רק ספק. והבית מאיר הקשה עליו מהא דדף נ"ב אף שסהמ"ק הביא ראי' לדבריו כמש"ל מ"מ אין לדונו רק כמו ספק. ובנדון זה שאחז ידה ונתן לה אם לא אחז ידה בחזקה לא ברירא כ"כ דגם להרמ"ה הוי כדין זרק לה קדושיה כו' ע"כ לא ברירא לי מילתא לדון זה כמו ספק ממש. והנה בתשו' בית אפרים חאה"ע סי' מ"ב העתיק שם תשו' הגאון השאגת אריה שהשיב דדין זה דשני ספיקות בקדושין תליא בהא דחוששין לסבלונות בקדושין פרק האיש מקדש (ד"נ ע"ב) דלפי' ר"ח בתוספות שם דחיישינן למיעוטא בחשש קדושין משום חומר דאשת איש ולא אזלינן בתר רובא כמ"כ לא מהני שני ספיקות להקל. אבל לפי' הרשב"א והריטב"א שם דהתם משום דאינו רוב גמור כו' וכ"ש לגירסת רש"י שם דלא חיישינן למיעוטא יש להקל בשני ספיקות. ולפ"ז בנד"ז אם היינו אומרים דיש שלשה ספיקות הי' מקום לצדד להקל דהא לדעת הש"ך בי"ד סי' ק"י בהשגתו עמ"ש הט"ז שם ס"ק ט"ו העולה מדברינו כו' מהני שלשה ספיקות אף להוציאה מחזקת אשת איש כו'. ונהי דהט"ז שם חולק ע"ז כמ"ש אפילו הוה כמה ס"ס כו' מ"מ בנד"ז דאדרבה החזקה מסייע להנך שלשה ספיקות דהא בחזקת פנויה עומדת י"ל דאפילו לפי' ר"ח דחיישינן למיעוטא אפילו נגד רובא מעליא באיסור אשת איש מ"מ בשלשה ספיקות טובים יש מקום לצדד להקל כיון דלהש"ך מהני כה"ג אף להוציאה מחזקה. ומ"מ אינו מוכרח ואין כאן מקומו כיון בלא"ה לא ברור דיש שלשה ספיקות כנ"ל רק כוונתי לומר דגם ע"פ גב"ע דרהאטשוב יש כמה ספיקות בכן יש לסמוך יותר לדון ע"פ גב"ע דמאהילוב ששם חזרו בהן השני עדים בכמה פרטים וכמשי"ת הטעם לקמן דיכולים לחזור בהן משום שלא נגמר עדותן עדיין ומכמה טעמים. אלא דלפמ"ש כי גם לפי הגב"ע דרהאטשוב יש כמה ריעותות בהקדושין ע"כ יש לסמוך יותר על טענות דלקמן:

קיצור. וראי' לזה מדעת הרמ"ה. ובסהמ"ק הביא ראי' לדבריו ומה שבעצ"א כ' דהרשב"א חולק אינו מוכרח כלל. והנה להרמ"ה כל שלא עבדה מעשה אין לחוש דבעינן גילוי דעתה שרצונה להתקדש וכשאיננה עושה מעשה אין כאן ג"ד. ובנד"ז כיון שפשיטת ידה היה ע"ד לקבל החצי רו"כ ולא לענין קדושין ח"ו ואח"כ מתחלת נתינת הטבעת עד גמר הענין אחז ידה ויש סברא שאחז ידה בחזקה כמו שאמרה היא והוא א"כ לא עבדה שום מעשה שיהי' הוראה שמסכמת על קדושין. מיהו הגמ"ר פליג על הרמ"ה. ומ"מ בנד"ז שי"ל דאחז ידה בחזקה יש לצדד: