ח

ומ"ש כת"ר דזה נקרא ליתא בעיניה ונסתייע כן מדברי הקצה"ח סי' רמ"א סעיף ז' סק"ז והנתי"מ (שם סק"ז). אין נ"ל מאחר שהטעם דבליתא בעיניה מהני חזרת דמים הוא משום האומדנא הנ"ל. י"ל דדוקא בשנאבד דא"כ מה יעשה זה והלא עי"ז מפסיד עוד דמים ג"כ ע"כ ע"ז הוא דאיכא אומדנא דאין רצונו שבכה"ג יתבטל התנאי. משא"כ בנד"ז שהלה גורם במעשה ידיו ליקחה מהבעלים ליתנו להאשה אין כאן אומדנא כלל ע"ז. ועוד דהנה הרא"ש בפ"ק דקדושין ס"ך שם כ' וגבי שור בפרק יש נוחלין (ד' קל"ז) אם אמר שור זה נתון במתנה על מנת שתחזירהו לי והקדישו והחזיר לו דמיו ה"ז קדוש. אע"ג דקאמר על מנת שתחזיר לי. דכיון שהחזיר לו דמיו ויכול לקנות בהם שור אחר שפיר כיוצא בזה. קרינן ביה שפיר מידי דחזי ליה עכ"ל. הרי השוה דין מקדש בטבעת שנתנו לו במתנה ע"מ להחזיר שיכול להחזיר דמיו כמו השור שיוכל להקדישו. ובאמת שם גבי שור מוכרח בראיות גמורות דכל הפוסקים פליגי עליה וס"ל שאינו יכול להקדישו כלל אפי' מחזיר דמיו. שהרי התוס' בנדרים פרק השותפין גבי מתנת בית חורון דאיתא שכל מתנה שאינה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. והר"ן שם והתוס' בפ"ג דסוכה (דף מ"א ע"ב) ובב"ב (דף קל"ד ע"א) והרשב"א והריטב"א כולם הקשו דא"כ מדוע מתנה ע"מ להחזיר הוי מתנה. הא אינו יכול להקדישה. ותירצו בתירוצים שונים. ועכ"פ לכל התירוצים מבואר דאינו יכול להקדישה כלל. ואילו לדברי הרא"ש אין כאן התחלת קושיא כלל שהרי יכול להקדישה באמת ויחזיר דמיה. משא"כ במתנת בית חורון שאינו יכול להקדישה כלל אף שיתן את דמיו. לפי שאמר לו ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא כו' ע"ש. וזה היה חילוק ותירוץ טוב יותר מכל התירוצים שתירצו המפרשים הנ"ל דעכ"פ גם לדבריהם אינו יכול להקדישה כלל אבל לפי תירוץ זה הרי יכול להקדישה. ולכן הר"ר אביגדור כ"ץ שבתשו' הרא"ש דס"ל בזה כהרא"ש כתב באמת לתרץ כן וז"ל והשתא אתי שפיר דלא תיקשי ממתנת בית חורון דתנינן עלה כל מתנה שאינה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. דמתנה על מנת להחזיר ודאי יכול להקדיש עכ"ל. אע"ג דפי' הטעם משום דכדי לקיומיה תנאיה מצי פריק ליה ומקיים תנאיה מ"מ אח"כ כתב ואי משום לקיומיה תנאיה יחזיר לו דמיו. וההיא דשור זה נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו (לי. כצ"ל ע"ש) והקדישו ולא הוי חזרה שלא החזיר לו כלום לא שור ולא דמיו. דשור כיון דלא חזי ליה כמאן דליתיה דמי עכ"ל. ואפשר גם הרא"ש פ"ק דקדושין ס"ך שכ' וההיא דשור כו' נתכוין לזה דלפ"ז לק"מ ממתנת בית חורון דהכא יכול להקדישה. וחזר בו ממ"ש בפי"נ סל"ח לחלק בענין אחר. ואיך שיהיה עכ"פ כל הפוסקים הנ"ל צריך לומר דס"ל בפשיטות דאינו יכול להקדישה כלל. (ועיין בב"י בא"ח סי' תרנ"ח ד"ה כ' הרוקח בנדרים). והיינו משום דחזרת דמים לא מהני. וצ"ל הטעם משום דלא דמי כלל לליתא בעיניה כיון שהוא עושה זה בידים שמוציאה מרשות בעליה ומקדישה ל"ד כלל לנאבדה. ועוד דגם עכשיו איתא בעיניה רק שהקדישה א"כ ההקדש אינו כלום והיא של בעליה הראשונים וכמ"ש המגיד פ"ג מהלכות זכייה שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. וא"כ ה"ה והוא הטעם כשקידש בו את האשה דלא עדיף מה שקידש בו את האשה ממה שהקדישה הקדש גמור דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א שם דשוין זה לזה ממש. דלכל הפוסקים הנ"ל לא קנתה האשה כלל כמו דאין השור קדוש כלל. ולא מהני חזרת דמים. ולכאורה היה מקום לומר דהרא"ש לא אמר כן רק גבי טבעת קדושין שהנותן הטבעת במתנה ע"מ להחזיר הוא כדי שיקדש זה בו את האשה. וא"כ כיון שאי אפשר לקדשה במתנה ע"מ להחזיר מוכרח היה ליתנו לה במתנה גמורה. ולא פשע כ"כ בזה לכן הוי שלה ומהני חזרת דמים כמו בנאבדה. משא"כ גבי שור הנ"ל פשע במה שהקדיש שלא נתנו לו אדעתא דהכי כלל לכן ס"ל לכל הפוסקים שאין ההקדש כלום דאיך יקדיש דבר שניתן לו רק במתנה ע"מ להחזיר. משא"כ הכא נותן לו מעמ"ל זו כדי לקדש בו את האשה. כך היה אפשר לחלק מסברא. אבל מאחר שהרא"ש והר"א כ"ץ שהם מקור סברא זו דחזרת דמים מהני גבי טבעת קדושין דימו זה בהדיא לההיא דשור זה כו'. וס"ל בפירוש דבשניהם הדין שוה ממש דמהני חזרת דמים. ושם כל הפוסקים חולקים עליהם. יש לנו לתפוס כדבריהם עצמם שהשוו אותם וא"כ החולקים שם כמ"כ ה"ה והוא הטעם גבי טבעת קדושין. ואין לנו לחדש סברא מדעתינו לחלק ביניהם. בפרט שבאמת אין כאן אומדנא כ"כ שהרי אף שנתן לו כדי לקדש עכ"ז פי' בהדיא על מנת להחזיר לו. א"כ לא רצה כלל החזרת דמים. ולא נתן לו אלא ע"מ שיתנהו במתנה ע"מ להחזיר להאשה. והיה טועה בדין שסבור שיכול לקדש האשה בכה"ג. או שיקנהו מן האשה בחזרה בתרקבא דדינרי [עיין במפתח]. ועכ"פ הוא התנה ע"מ להחזיר. דמשמע ודאי החפץ עצמו בדוקא. גם בלאה"נ יש סברא דבמתנה ע"מ להחזיר יש קפידא יותר בהחזרת גוף החפץ מבפלוגתא דרשב"ג ורבנן. שעכ"פ העיקר הוא המעשה שנתרצה לגרש אלא שהתנה ג"כ תנאי שתתן לו אצטליתו סברא לומר דאין התנאי מבטל המעשה כשמחזיר דמים בליתא בעיניה החפץ. משא"כ כאן שאין מעשה אחר רק נתינת החפץ ואין נותנו אלא ע"מ להחזיר יש מקום לומר דאף בליתא בעיניה התנאי מעכב. ול"ד לה"ז גיטך ע"מ שתחזירי לי את הנייר דמדמה הש"ס לע"מ שתתני לי אצטליתי דהא התם יש ג"כ מעשה בפ"ע והוא הגרושין. ולכן עכ"פ בנד"ז שישנו בעין אלא שהוא אצל האשה ודאי דנתינת דמים לא מהני:

ומ"מ נשאר עוד טעם שבהרא"ש שיקנהו מן האשה כו' או שיחזיר לו הדמים ויפעול שיאמר הריני כאילו נתקבלתי גוף החפץ. אלא דיש לפקפק מכמה טעמים האחד שמא חשיב ביטול התנאי. במה שנותן מתנה גמורה ומכניס א"ע לבית הספק נגד התנאי דעמ"ל ושמא לא תרצה להחזיר. ומצאתי סברא זו במל"מ פי"א מה' מכירה דין יו"ד בשם יש מי שאומר כו'. ואע"פ שהמל"מ כ' עליו ואין זה נכון. דבריו צע"ג דהא ודאי יציבא מילתא עכ"פ לפ"ד הרמב"ם פ"ח מה"ג הי"ב דס"ל שאם ניסת תחלה לאחר הרי נשואיו בטלים והולד ממזר אע"פ שניסת אח"כ לאותו פלוני וה"נ דכוותה. (ועיין בספר נתי"מ סי' ר"ז סעיף ה' מזה שהדין אמת דלא כהמל"מ ומש"ש ב' מהר"א ששון דהטעם כמ"ש המ"מ פ"ח מה"ג אינו במשמע כלל בתשוב' מהרא"ש. ונ"ל כדלקמן). וי"ל דהטעם כמ"ש היש מי שאומר שבמל"מ. מיהו המ"מ כ' שם טעם אחר ואפשר טעמו שייך ג"כ בנ"ד במעמ"ל דר"ל ג"כ שתחזיר לו בראשונה טרם שיתנהו מת"ג לאחר רק מעמ"ל מותר ליתן לאחר כמ"ש הר"ן וריטב"א ספ"ג דסוכה. ואפי' את"ל דטעם של המ"מ לא שייך בנ"ד מ"מ שמא הטעם כמ"ש היש מי שאומר שבמל"מ מאחר שהדין אמת עכ"פ לפ"ד הרמב"ם דלא כהמל"מ והמל"מ לא סתר דבריו רק משום שלא נראה לו הדין וז"א בודאי. ועוד דבתשו' מהר"א ששון (סי' קי"ח) כ' דהראב"ד והטור שחולקין על דינו דהרמב"ם פ"ח מה"ג הנ"ל מודו בדין שבפי"א מה' מכירה הל' י' דאם מכרו לאחר אע"פ שלקחו אח"כ ממנו וחזר וקיים תנאו (ומכרו ונתנו לפלוני). המקח בטל. ואם הטעם כמ"ש המ"מ בה"ג קשה אי פליגי שם מ"ש דמודו הכא. אבל אם הטעם כהיש מי שאומר שבמל"מ א"ש דס"ל דשם י"ל דבידה לקיים התנאי אף שלא יגרשנה זה שניסת לו לדעת ר"י הזקן שבחה"ר שם שכ' כן להדיא יעו"ש. ומה שהקשה עליו המכמ"א ש"ח סי"ט דהאיך כשנתגרשה מן הראשון הוו קדושין למפרע ובלא נתגרשה הופקעו הקדושין כו' מ"ל נתגרשה מ"ל לא נתגרשה עכ"ל המכמ"א. ודבריו תמוהים דבמחכ"ת כי רב ועצום הוא. לא הבין ד' הרשב"א ור"י. שכיון שהתנה הבעל ע"מ שתנשאי לפ' ר"ל שיהיו נשואין גמורים כדת ולא שישא אשת איש דאין זה נשואין כלל (כי כ"ד התוס' פ' המגרש דפ"ג ולא כהרמב"ן דלא קפיד רק אשם נשואין. ועוי"ל דבכה"ג הרמב"ן נמי מודה דע"מ שתנשאי ל"ד כלל לשלא תנשאי לפ'. דבשתנשאי משמע ודאי בהיתר משא"כ התם דמשמע אפילו באיסור יעו"ש). וא"כ זו שניסת תחלה לאחר אם גירשה ואח"כ ניסת לפ'. הרי נתקיים התנאי שנשאת לו בהיתר שהרי גירשה האחר. וכיון שנתקיים התנאי הוי מגורשת למפרע ושפיר חלו קדושי האחר. משא"כ כשלא גירשה האחר אע"פ שניסת אח"כ לפלוני בלי גירושין. מ"מ את"ל שקדושי האחר קדושין הם. הרי לא נתקיים התנאי שהרי א"כ אין נשואי פ' נשואין שנשא א"א. וכיון שלא נתקיים התנאי ממילא קדושי האחר לאו קדושין הם. וא"כ שפיר בידה לינשא לפ' בלי גט מן האחר. מיהו י"ח שם אהרשב"א ור"י וס"ל דצריכה גט כפשטא דגמ' משום דדמי לחוזרות חלילה. דאם נאמר שתנשא בלא גט וחשיב קיום התנאי (משום דלא חלו קדושי האחר אם אין התנאי מתקיים ואמאי לא תנשא). י"ל כיון שניסת לו ונתקיים התנאי א"כ ה"ל מגורשת למפרע ואמאי לא חלו קדושי האחר כו'. (וכשתאמר חלו קדושי האחר א"כ לא קיימה התנאי ואינה מגורשת כו' ולא חלו קדושי הפ' וגם לא קדושי האחר). ולדינא צ"ע היטב בסוגיא שם. עכ"פ אם נימא דס"ל כהר"י ורשב"א. נמצא התם בידה לקיים התנאי וא"צ כלל להאחר. והלכך ל"ח ביטול התנאי במה שניסת לו ומש"ה פליגי ראב"ד ושא"פ שם אהרמב"ם. משא"כ בדין שברמב"ם פי"א מה' מכירה הל' י' שפיר חשיב ביטול התנאי במה שמכרה לאחר שהרי אין בידו שיתרצה האחר למוכרו לו כו' ויצטרך לבא עמו בדינא ודיינא ושמא לא יוכל להוציאו וכל כה"ג קפידה הוי וה"ל ביטול התנאי. וכדפסק בש"ע ח"מ סי' ר"ז ס"ה. ואין לומר דהכא ודאי ל"ח ביטול התנאי כשנתנו לו מעמ"ל כדי לקדש. דא"כ הרי נתנו אדעתא שיתנהו לאשה. די"ל שלא נתנו רק שיתנהו לה ג"כ מעמ"ל שאז יהי' הטבעת מוכרח עכ"פ להיות נחזר אצלו. אבל לא שיתן לה מת"ג. ועי' בר"ן פ"ג דסוכה שכ' ושמעינן משמעתין דמעמ"ל נותנה לחבירו וחבירו לחבירו ואפילו כמה דכל שחוזרת לבסוף לבעלים סגי. י"ל פי' נותנה לחבירו היינו עמ"ל לסוף לבעלים הראשונים ולא מת"ג. מיהו לדעת המל"מ נראה דס"ל דהחולקים על הרמב"ם בפ"ח מה"ג ה"ה דפליגי הכא. ולדבריהם מה שנתנו מתנה גמורה להאשה אין זה ביטול התנאי דע"מ להחזיר ובלבד שיקנהו ממנה ויחזיר לו וכמש"ל בתשובתי הראשונה [סי' צ"ח] שם סעי' זיין. ובפרט בנד"ז שנתנו לו כדי לקדש בו האשה י"ל כן דאין זה ביטול התנאי רק שיקיים הדבר לסוף. וע"ז י"ל שיספיק הראיה משאילת חלוק לבקר את אבא וכו' דמותר לקורעו ונותן לו דמי קרעו. שלפע"ד אין ראיה זו מספקת על שגבי טבעת יהי' מהני חזרת דמים דלא דמי כלל דהתם מחזיר לו גוף החלוק רק שקרוע קצת ע"ז מהני חזרת דמים. אבל שיהי' מהני חזרת דמים לגמרי נגד החלוק ונגד הטבעת אין ראי' משם כלל. אך ע"ז יספיק הראיה דיכול ליתנו לה מתנה גמורה. באופן שיקנה אח"כ ממנה בתרקבא דדינרי ויחזירנו לו כו'. ומ"מ עוד יש בדבר זה פקפוקים וחששות גדולות יותר וכמשנ"ת לעיל בתשובה הראשונה: