ה

ולכאורה יש לקיים הראיה ממקדש אחותו שהביא בהגמ"ר דקדושין בענין זה בסי' תקמ"ה כשנאמר דאדם יודע בודאי שאי אפשר לקדש בטבעת שאולה. שכך משמע בהדיא דעת הגמ"ר שם. ואפשר שכ"ד הרא"ש ג"כ בפרק יש נוחלין סי' מ"ו. ואפשר דהראיה מקידשה בגזל דידה בדשדיך מוכח כן דעכ"פ אפילו אשה יודעת שא"א להתקדש בחפץ שלה דאל"כ מנ"ל דאחליתיה שמא נתרצתה להתקדש בחפץ שלה א"ו אמרי' שהכל יודעי' זה. וכה"ג אמרי' בפ"ב דגיטין (דף כ' ע"ב) אשה ידעא לאיקנויי כו' ע"ש בתוספת ד"ה אשה דהיינו אפילו בדבר שהוא יחזיר לה ולא חיישינן דלא גמרה ומיקניא אלא בתורת שאילה משאילתו לו כ"א אמרינן דידעא וגמרה ומקנה לי' וכן משמע מפי' רש"י שם. וכ"כ הרא"ש וכ"כ בחי' הריטב"א. מיהו זה אינו דהתם האיבעיא אף אם ידעה שצריכים שטר מקנה מ"מ שמא לא גמרה ומקנה כיון דעתיד להחזירו לה וע"ז מסקינן דמ"מ גמרה ומקנה והיינו כשיודעת שעכ"פ צ"ל שטר מקנה. משא"כ בנד"ז שהספק שמא אינו יודע כלל שצריך ליתן במתנה דייקא. אמנם הריטב"א כ' בשם רש"י שם דהאיבעיא שמא לא ידעה לאקנויי היינו שמא לא ידעה שהיא צריכה להקנות דלא ידעה דשטר מקנה בעינן. וא"כ כיון דמסיק דידעה לאקנויי היינו שגם אשה יודעת דשטר מקנה בעינן וא"כ גבי קדושין נמי י"ל דהכל יודעים שא"א לקדש בטבעת שאולה. אבל לפרש"י שלפנינו ולהתוס' והמפרשים לא מוכח מידי משם. וגם הראי' מקידשה בגזל דידה הנה לפי' הפנ"י בקדושין שם (דף י"ג) לפ"ד רש"י אין מוכרח לומר אשה יודעת שא"א להתקדש בחפץ שאינו שלה ועחה"ר שם בשם רמב"ם משמע כן לכאורה כפי' הפנ"י. מיהו הרשב"א בשם רש"י כ' דאחליתיה א"כ צ"ל דיודעת וכו'. וכ"ש לפמ"ש בירושלמי דחייב לה הסלע א"כ הקנתו לו כדי שתתקדש בו. א"כ עכצ"ל אשה יודעת כו'. וא"כ אפ"ל דה"ה אדם יודע שא"א לקדש אשה בחפץ שאול. א"כ כשנאמר שרק השאיל לו הטבעת א"כ עשה פועל בטל מאחר דאדם יודע כו' ולא תלינן בהכי גבי מקדש אחותו כו'. א"כ תלינן דלמתנה נתנו לה. ואע"ג רב ס"ל דלפקדון וזה ג"כ אינו פועל בטל. מ"מ י"ל רב לא פליג רק התם שעכ"פ א"א לקיים מה שאמר לקדש אחותו. ומתנה או פקדון שניהם לא אמר א"כ שמא פקדון כו'. אבל הכא כשנאמר למתנה יהיה יוכל לקדש האשה שאדעתא דהכי נתנו לו טפי עדיף לתלות במתנה מבפקדון. והא דלא אמר לשון מתנה י"ל כסיפא לי' מילתא א"נ לא חש לפרש כיון שהמקדש ביקש רק להשאילו. ומ"מ אין לסמוך ע"ז מכמה טעמים. חדא דהרא"ש פ"ק דקדושין ס"ך ובתשו' כלל ל"ה כ' דלאו כ"ע דינא גמירי וסבור שיועיל שאלה כו' א"כ ל"ל אדם יודע כו' ול"ד לנדון דשדיך דהתם לשתתקדש בשלה ממש הכל יודעים שא"א משא"כ בשאול אין הכל יודעים כ"כ. ומסוגי' דגיטין אין ראיה אפילו לפרש"י שבריטב"א דשאני התם שהאשה נותנת לו הטבלא דרך נתינה ממש ולא אמרה לשון שאלה וסתם נתינה הוי מתנה לכן סמכינן דאשה ידעא לאקנויי אבל כשאומר ל' שאלה לא סמכינן דיודע דהא איכא ריעותא ברורה המורה שאינו יודע מאחר דנתן בתורת שאלה. ועוד דאף את"ל שיודע מ"מ מאחר דעכ"ז אמר לשון שאלה א"כ מנלן דנתן בתורת מתנה ואדרבה מאחר דידע שא"א לקדש בטבעת שאולה ועכ"ז לא אמר לשון מתנה רק שאלה א"כ ריעא טפי מאלו לא ידע עי' מג"א סי' תרנ"ח ס"ג. ועכ"פ אין ללמוד זה כלל ממקדש אחותו מכמה טעמים דהתם נתן בתורת שיהיה שלה לחלוטין ולכן אנו מקיימין זה המעשה אף דאמר לקדושין הרי אדם יודע כו' וא"כ גמר ונתן בתורת שנתן לחלוטין. אבל הכא הרי בהדיא לא נתן רק בתורת שאלה ואף דידע שא"א להתקדש בשאלה מה בכך אדרבה גרע טפי כיון דידע ועכ"ז לא רצה לומר שנותן בתורת מתנה. משא"כ גבי מקדש אחותו עכ"פ נתן שיהיה שלה לחלוטין דה"ל כמו מתנה. ואף דאת"ל שאדם יודע ועכ"ז נתן בתורת שאלה א"כ עשה פועל בטל ולעיל אמרנו דממקדש אחותו מוכח שאין אדם עושה מעשה לבטלה. י"ל הכא שאני דכמו שביקש ממנו שישאילנו כך השאילו ול"ד למקדש אחותו דהתם יהיה לה טענה ותאמר שבודאי במתנה נתן לה. שהרי נתן בפי' שיהיה שלה. וידע שא"א לקדש א"כ למה הכניס א"ע לבית הספק א"ו במתנה נתן לה. משא"כ הכא נתן רק בלשון שאלה. א"כ אין להמקדש טענה עליו. ולא שייך לומר למה הכניס א"ע לספק. ועוד התם גבי מקדש אחותו דיבורו א"א להתקיים בשום אופן שאין קדושין חלין באחותו וכיון שהדבור בהכרח בטל וא"א לקיימו בשום צד מש"ה אנו דנין אהמעשה לחוד ולא שדינן המעשה בתר הדיבור שהרי הדיבור בהכרח הוא דבר בטל וא"א לקיימו בשום צד הלכך לרב פקדון ולשמואל מתנה וכן בהכיר בה א"א עכ"פ לקנות דבר של המוכר. משא"כ בנ"ד דיבורו יכול להתקיים שיהי' שאלה ביד המקדש נהי שלא ישלמו כוונת הקדושין זהו מילתא אחריתי הוא. ואפשר משום זה לא אמרי' דגמר ונתן אע"פ שיודע כו' כיון שהוא אמר שאלה ויכולים לקיים דיבורו אזלי' בתר דיבורו משא"כ התם הדיבור בודאי כמאן דליתא. ועוד דגם להגמ"ר דאדם יודע כו' עכ"ז לא עדיף מבהכיר בה שאינה שלו דודאי אדם יודע שא"א לקנות שדה שאינה שלו דלא כהלח"מ. ועכ"ז קיי"ל כרב דאין המעות מתנה. והיינו משום שהנתינה לא היה על דעת מתנה כי אם דרך קנין. ולכן אנו מקיימין הענין כמו שהוא כיון שהוי קצת דרך קנין לשעה עד שיבוא הנגזל משא"כ גבי מקדש אחותו אע"ג דג"כ נתן בשביל קדושין דהוי כקנין מ"מ התם המעשה קידושין אין לה קיום אפילו לשעה לכן ה"ל כמתנה משא"כ גבי הכיר בה שאינו שלו הוי קיום להמעשה לשעה שיורד לשדה כדרך לוקח עד שיבא הנגזל ויטרוף. ועמ"ש הרי"ף פ' השולח בענין מכורה לשעה כו'. וכיון דגבי הכיר בה שאינו שלו מקיימים הענין דאינו מתנה מחמת זה שיש קיום לשעה אע"פ דאין זה מכירה אמיתית אפילו לשעה כ"ש הכא גבי משאיל לו טבעת לקדש. דדבריו יש להם קיום לעולם כמו שאמר דבשביל שיצמח מזה שהקדושין לא יהיה להם קיום אין זה מספיק לבטל דבריו כו' ולעשות משאלה מתנה. כיון דלא דמי למקדש אחותו שעצם הדיבור אין לו קיום מצד עצמו אפילו לשעה. ועוי"ל שהמשאיל הטבעת סבר שהמקדש יצרף ג"כ מטבע להטבעת וסבר שעי"ז יהיו הקדושין קדושין אף שהטבעת רק שאול. או שסבר שתתקדש בהנאה שתשתמש בלבישת הטבעת איזו זמן. ומ"מ לענין שיהיה מתנה ע"מ להחזיר נתבאר בתשו' דלעיל טעם אחר שיש לומר כן כיון שהשאיל לו על אופן שהוא יתנו להאשה לקדשה בו א"כ הרי השאיל לו ע"ד שיתן הטבעת מתנה לאחר אלא דהא אמר לשון שאלה. ולכן צ"ל דהיינו מתנה על מנת להחזיר. ומיהו יש לחוש שסבר שיצרף מטבע להטבעת:

קיצור. (דגם לפמ"ש בהגמ"ר בשם מורה א' שאדם יודע כו' מ"מ ל"ד למקדש אחותו דהכא אדרבה כיון שיודע ועכ"ז נתן בתורת שאלה א"כ לא רצה ליתן במתנה. משא"כ התם נתן בתורת שיהיה שלה כמו מתנה. ועוד התם דיבורו א"א להתקיים בשום אופן. משא"כ הכא שיש לקיים שיהיה שאלה כמו שאמר אזלינן בתר דיבורו וכ"ש שהרא"ש כ' בהפך דלאו כ"ע ידעי דלא כהמורה שבהגמ"ר):