ט

העולה מכ"ז דאפילו בנתן לו בפי' מתנה ע"מ להחזיר ע"ד לקדש בו האשה וה"ה בהשאילו ע"מ לקדש אף שי"ל דה"ל כנותן לו מעמ"ל כדי לקדש מ"מ יש בזה ב' חששות. הא' גדולה מאד שי"ל דה"ל כאומר התקדשי לי בדינר כסף והוא באמת של זהב. וכך הוא נותן לה נתינה גמורה ובאמת אין זה אמת דאין ביכולתו וזכותו כלל רק ליתן מתנה ע"מ להחזיר. הב' חששא ע"פ דעת הטוש"ע ח"מ סי' רמ"א ס"ו. וכ"ש בנותן לו סתם מתנה על מנת להחזיר. והלך וקידש בו האשה דאז מלבד דבכה"ג גדול יותר החשש הא' הנ"ל עוד זאת נוסף עוד ב' חששות המבוארים לעיל אות ו' והוא ע"פ דעת הרמב"ם פי"א מהל' מכירה דין ה' וש"ע ח"מ סי' ר"ז ס"ה. וצירוף מטבע ג"כ לא ידעתי מהו התועלת דלא דמי למלוה ופרוטה דקיי"ל דדעתה אפרוטה דהתם פי' הטעם בלבוש סי' כ"ח סעי' י"ד משום דהפרוטה היא בעין. משא"כ המלוה אע"ג דהמלוה חשיבא כמ"ש רש"י בסנהדרין (דף י"ט ע"ב). אבל הכא ששניהם בעין דעתא אתרווייהו והרי בקידשה במנה ונמצא מנה חסר דינר אינה מקודשת דדעתה אכל המנה. וגם כמ"ש הפוסקים גבי ההוא אריסא דקדיש במוזא דשמכי בפרק האיש מקדש (דף נ"ב ע"ב) והובא בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ח בהגה"ה. ועוד דבנד"ז הטבעת ג"כ חשוב מהמטבע. לכן יש לנהוג כמו שנוהגים פה שהשמש יש לו טבעת קדושין של כסף ומוכרו להמקדש. ואחר הקדושין למחר חוזר השמש וקונה אותו מהאשה המתקדשת:

ולענין שאילתינו נראה פשוט דאפילו לפ"ד הרא"ש לא הוו קדושין מאחר דהמשאיל היה עוכומ"ז. והתנה בפי' שיחזיר לו גוף הטבעת דייקא ואינו רוצה תשלומין עבורו. דהא ל"ל שחזרת דמים מהני מאחר שהתנה בפי' להפך. ואף לפמש"ל דעיקר טעמי' דהרא"ש צ"ל דהוא שכשיקנהו מן האשה ויחזירנו לו קיים תנאו. מ"מ דוקא במשאיל יהודי י"ל דכשמשאיל לו ע"מ לקדש ה"ל כמתנה ע"מ להחזיר כיון שהשאילו ע"ד לקדש בו דהיינו שיתן דרך נתינה כדת משה וישראל. משא"כ באינו יהודי דלא איכפת ליה ודאי כשאומר לשון שאלה אף שהשאילו כדי לקדש אין ע"ז רק תורת שאלה כפשוטו. הגם שהמג"א סי' תרנ"ח סק"ג כ' דלפמ"ש הרא"ש פ"ק דקדושין ס"ך וכ"מ בתשו' כלל ל"ה מיירי בשאין המשאיל יודע שאי אפשר לקדש בשאולה משום הכי לא הוה גזל. דאנן סהדי דאילו ידע הוה מקנה לו במתנה. והיינו ממ"ש הרא"ש שם דכולי עלמא לאו דינא גמירי כו' ולעולם אמדינן דעתיה כו' שדעתו שאם כו'. וא"כ לכאורה כיון דמיירי באינו יודע אלא משום דאילו הוה ידע הוי מקנה כו' ואע"פ שעכשיו לא הקנה מהני א"כ גם במשאיל אינו יהודי י"ל כן מאחר שהוא מכירו ואהובו א"כ מסתמא היה מקנה לו ג"כ במתנה ע"מ להחזיר אם היה מבקש ממנו. מ"מ בתשובה [סי' צ"ט ס"ד] נתבאר ראיה מב"ק (דמ"ה) ומגיטין (דף ע"ג א') דכל דבר דלא אסיק אדעתיה עתה אף אם הוא בענין דאילו אסיק אדעתיה לא היה מונע א"ע מזה אעפ"כ עכשיו דלא אסיק אדעתיה כלל הרי לא קבל עליו זה הדבר. וא"כ מאי מהני דאלו הוה ידע הוה מקנה כו' עכ"פ עכשיו לא אסיק אדעתיה להקנות לו. וע"כ צ"ל להרא"ש כמ"ש אנן סהדי שדעתו ליתנו לו בכל לשון ויפוי כח שיועיל ויהיה לו בו כח וזכות לקדש בו את האשה אדעתא דהכי מסרו לידו עכ"ל. וא"כ מה"ט ה"ל כאלו אסיק אדעתיה אולי צריך כח וזכות יותר מענין שאלה ומסרו לידו אדעתא דהכי. והגם שתומ"י כתב הרא"ש דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה. צ"ל הפירוש שהדבר מפוקפק אצלו ויודע ואינו יודע כדאיתא קרוב לזה בפרק האיש מקדש (דמ"ו ע"ב) יודע ואינו יודע כו'. ובהא א"ש שדברי הרא"ש פרק יש נוחלין סי' מ"ו דמשמע שם דיודע כמ"ש המ"א לא סתרי עם מ"ש בפ"ק דקדושין (דף כ"א) דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין כו'. דהיינו שיודע ואינו יודע לגמרי ומש"ה לא ה"ל כאילו לא אסיק אדעתיה כלל. וא"כ פשיטא דבאינו יהודי לא שייך כ"ז וה"ל כאילו לא אסיק אדעתיה כלל חוץ משאלה. ועוד דג"כ לא שייך בכל לשון ויפוי כח שיועיל לקדש כו'. אך לפמ"ש המ"א שם לחלק בין קדושין לאתרוג משום דבאתרוג בעינן שלכם. משא"כ בקדושין שפיר דמי אף שאינו עדיין שלכם דמ"מ אינו גזל. א"כ לפ"ז שמא גם במשאיל עכומ"ז י"ל דאין זה גזל. אך דברי המ"א שם בלא"ה אינו מובן כ"כ דגם לענין קדושין אם אינו שלו במה מקדשה ואדרבה קדושין חמירי מאתרוג דבאתרוג יוצא במתנה ע"מ להחזיר. משא"כ בקדושין לא מהני כשנתן לה מעמ"ל. א"כ אם לגבי אתרוג לא מהני כה"ג כ"ש בקדושין. וראיתי בספר מחצית השקל שפי' וז"ל דלא הוה גזל ביד האשה משום דהא כשעתה יוודע להמשאיל דאין אשה מתקדשת בשאול יתננו במתנה. ולכן אינו גזל ביד האשה אע"ג דלא קנה הבעל והאשה למפרע כ"א משעת מתנה ואילך מ"מ סגי בכך ולא הוי גזל בידה אבל באתרוג דבעינן לכם נהי דלסוף כשיוודע למשאיל דאינו יוצא בשאול יתננו במתנה מ"מ בשעת נטילה לא הוי לכם ולא יצא עכ"ל. ופירושו צ"ע דא"כ בקדושין ג"כ הוא שלו ושלה ממש רק (שהוא) אח"כ כשיוודע לו. ועוד קשה דא"כ שמא לא נודע לו גם אח"כ דאין אשה מתקדשת בשאול כו'. ועכ"פ גם לפ"ז במשאיל עוכומ"ז ליכא למימר הכי דפשיטא דלא יוודע לו אח"כ יותר מבתחלה. וגם כשיוודע לו י"ל לא יתננה במתנה. ואפשר כוונת המ"א ע"ד שכתבתי לעיל דאף אם המשאיל נתכוין לשאלה בלבד מ"מ מאחר דנתנו לו כדי לקדש אלא דלא ידע שא"א לקדש בשאול. אבל רצונו היה ליתן לו בכל יפוי כח שיועיל לקדש רק שלא יפסיד המשאיל א"כ מעצמו יוכל לזכות בו שיהיה שלו במתנה ע"מ להחזיר דבודאי לא קפיד ע"ז. אלא דס"ל דמ"מ אינו שלכם ממש כיון דזוכה מעצמו רק שאינו גזל וע"כ באתרוג לא מהני. אבל בקדושין שיש כאן שינוי רשות שהמקדש נותן להמתקדשת בנתינה גמורה. א"כ לא גרע מיאוש ושינוי רשות דמהני גם בגזל ממש אף דיאוש כדי לא קני א"כ כשהיה אצל המקדש לא היה שלו עדיין רק בהגיעו ליד האשה הוי נתינה. וה"נ כיון דאין כאן גזל לא גרע מגזל שנתייאש. ולכן כשנוסף ע"ז שנתנו נתינה גמורה ליד האשה הוי נתינה. וגם טעם זה לא שייך בעכומ"ז דלא שייך כ"כ לומר דרצונו ליתן בכל יפוי כח שיועיל כו'. רק לשאלה לבד נתכוין. וא"כ כשזה נותנו ליד האשה מתנה גמורה אפשר הוה גזל ממש. ועיין בש"ע סכ"ח ס"א בהגה"ה ובחמ"ח ובב"ש שם:

עיין תשובת מיימוני דספר נשים סי' כ' וה"ל כאומר התקדשי לי בדינר של כסף ונמצא של זהב כו' ע"ש. אף שלא אמר כלל התקדשי לי בשל כסף יעו"ש. כש"כ כשאומר התקדשי לי בטבעת זו ונמצאת שאינה שלו. והדמים שיתן לה לא עדיף מדינר של כסף ונמצא של זהב. ומ"מ יש לחלק דהתם הרי נשארה של זהב. אבל הכא אע"פ שבשעת הקדושין ה"ל כשל זהב. מ"מ אח"כ כשקנה הטבעת ממנה ברצון. נמצא הרי הטבעת של כסף. ור"ל הרי קידשה בטבעת זו. ונשאר הקדושין כן אלא שלאח"כ מכרה לו ברצון. וא"כ בשעה שקידשה הי' ב' צדדין צד א' שאם יקנהו ממנ[ה] בחזרה ה"ל קדושין. וצד א' שאם לא יקנהו או שלא תתרצה למוכרו לא הוי קדושין. וכיון דלבסוף קנה אותו ברצון. נשאר הצד הראשון קיים דהוה קדושין. ובכה"ג אין לנו ראיה דאינה מקודשת דלא דמי למקדש בדינר של כסף ונמצא של זהב. שלא היה בו שום צד לא בתחלה ולא בסוף שיהא כדבריו. ואולי יש להעיר מצד אחד ברבית דר' יהודה ס"ל דמותר ואף לרבנן דס"ל אסור זהו כשאח"כ בשעת הפרעון הוי רבית כמ"ש התוספות פא"נ דס"ג ע"א ד"ה צד אחד. משא"כ כשבסוף לא היה רבית. ובנד"ז הרי בסוף נשאר הענין בטוב. ועוד דא"כ יתקיימו הקדושין משעה שהסכימה למוכרו לו. שהרי הטבעת עדיין בידה. וצ"ע בגיטין (דף ע"ה א') גבי ע"מ שתחזירי לי את הנייר ובטוש"ע סימן קמ"ג סי"א. ועמ"ש בתשו' [סי' ק'] המתחלת הנה נידון מ"ש כת"ר ססעי' ז' בשם החמ"ח סי' כ"ח סס"ק ל':

בכנה"ג בסי' כ"ח בהגהות הב"י אות כ"ח כ' וז"ל מתוך דברי הרא"ש ז"ל דכל שהשאילו המשאיל ע"ד לקדש בו האשה הויא מקודשת גמורה. אבל מדברי הרב בעל העיטור שלא חילק נראה דבכל גוונא לא הוי מקודשת. וכ"כ מהרח"ש ז"ל בתשובה סי' ל"א וט"ו וכו' עכ"ל. ומ"מ בסוף העלה הכנה"ג כהרא"ש. ואין דבריו מוכרחים: