ח

ונידון החשש שאיך הוי נתינה הלא אם המתקדשת היתה באה להקדיש החפץ אינו קדוש. הנה קושיא זו הקשו ג"כ כל הראשונים על דין מתנה על מנת להחזיר שהרי אם הקדישה אינה מקודשת ותנן ספ"ה דנדרים שכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. והנה התוספות בפרק יש נוחלין (דף קל"ד ע"א) תירצו ב' תירוצים הא' דבמתנה עמ"ל יכול הוא להקדישו כל זמן שהוא בידו שלא יהנו אחרים ממנו כו'. הב' לר"י נראה דלא תליא מתנה בהקדש ומתנת בית חורון שאני שלא נתנה לו שיהנה המקבל שום הנאה שבעולם אלא שיהא מותר לאביו של נותן זה כו'. וכן כתבו עוד בסוכה דמ"א ע"ב וכתירוץ זה השני כתבו ג"כ התוס' והר"ן בנדרים ספ"ה והריטב"א בסוכה שם והרשב"א פ"ק דקדושין ד"ו בשם הרמב"ן וגם כ' בשם הראב"ד כעין תירוץ קמא דהתוספות בסגנון אחר קצת והוא דמתנה עמ"ל נמי אי מקדיש זכותא דאית ליה בגויה קדיש כגון אתרוג ע"מ לצאת בו ולהחזירו אי מקדיש לזכותיה וטובת הנאה שיש לו באתרוג זה כו'. וכ' עליו הרשב"א שזה אינו מחוור כלל וכ"כ עליו הריטב"א בסוכה שם. והרא"ש פרק יש נוחלין סי' ל"ח תירץ בענין אחר משני התירוצים הנ"ל והוא לחלק בין נותן מתנה בסתם ובין כשמפרש דבריו על מנת להחזיר וכה"ג. דבנותן סתם בעינן שתהא מתנה גמורה עד שתהא ברשותו לעשות בה כל צורכי חפצו אבל אם פירש דבריו אפילו נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש ושלא יעשה בו דבר כי אם דבר אחד הוי מתנה לאותו דבר. וכן כתב הטור ח"מ סי' רמ"א סעיף ז' ח'. והב"י שם לא העיר ע"ז אם חילוק זה מוסכם מכל הפוסקים או לא. ומ"מ בש"ע שם כתב זה בשם יש מי שאומר. ולכאורה התוספות והרמב"ן והרשב"א והר"ן והריטב"א כולם לא ס"ל כן שהרי לא נזכר כלל בדבריהם חילוק זה בין נותן סתם לפירש דבריו. אלא עיקר החילוק הוא לפמ"ש התוספות דמתנת בית חורון שאני שלא נתנה לו שיהנה המקבל שום הנאה שבעולם כו' הוי הערמה בעלמא. והר"ן כ' שלא נתכוין להקנותה לו כלל והרשב"א והריטב"א כ' דסעודתו מוכחת עליו דהוי הערמה בעלמא ועכצ"ל כן גם להר"ן דהא סודרא נמי קני ע"מ להקנות הוא שאינו מתכוין לזכהו בו כלל כו' אלא דמ"מ אינו הערמה. א"כ מדברי כולם משמע דכל שמזכהו לו ממש שיהנה בו אפילו לא יוכל להקדישה הוי מתנה אפילו בנותן סתם. אלא דאי אפשר לצייר דכשנותן סתם אמאי לא יוכל להקדישו. ואפשר שהרא"ש מפרש כן הירושלמי ספ"ה דנדרים וז"ל רבי ירמיה בעי מעתה אין אדם נותן מתנה לחבירו על מנת שלא יקדישנה לשמים. כיני מתניתין כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בערמה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה עכ"ל. והנה התוספות דפי' שהיתה בערמה היינו שלא נתנה לו שיהנה המקבל שום הנאה שבעולם כו'. אבל הרא"ש מפרש דהערמה היינו לפי שלא פירש לו על מנת שלא יקדישנה כי אם נתן לו מתנה סתם ועכ"ז אינו יכול להקדישה משום שאמר לו והן לפניך עד שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה. וכן הגירסא במשנה שבגמרא דילן הינון לפניך כו' א"כ זה גרע טפי. אמנם לפי הגירסא שבמשניות ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא כו' וכן הוא בפי"נ (דף קל"ד). א"כ לכאורה י"ל דה"ל כפירש דבריו שאינו נותן לו רק לדבר אחד דהיינו כדי שיבא אבא כו' ועכ"ז לא מהני. ועכצ"ל מטעם שכתבו הפוסקים דלא כהרא"ש ואפשר כוונת הרא"ש דדוקא כשפירש דבריו דרך על מנת מהני משא"כ בסתם או אף שפירש ואינן לפניך כו' כיון דלא הוי דרך על מנת לא מהני. דכשמתנה דרך על מנת א"כ המתנה בעצמה היא מתנה רק שאין יכול להקדיש מפני התנאי. משא"כ כשעצם המתנה היא ששייר בה וע"ד שחילקו בפרק בתרא דגיטין בין תנאי דעל מנת לתנאי דחוץ כו'. גם בתשו' הרשב"א ח"א סי' קצ"ח וסי' תשנ"ח הובא בש"ע י"ד סי' ש"ה ס"ח בהג"ה משמע כן לחלק בין תנאי דעל מנת ובין תנאי דותחזירהו לי. משום דכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי. ועי' בגיטין (דף ע"ה א') גבי ע"מ שתחזירי לי את הנייר דהוי גט משא"כ כשאמר והנייר שלי. והטעמים שכתבו הט"ז והש"ך סי' ש"ה שם דחוקים מאד דהטעם שכ' הש"ך סק"ח סתרו בט"ז סס"ק ז' דלמה נאמר כו' וגם הטעם של הט"ז דחוק מאד. ואעפ"כ דברי הט"ז יש לפרש ע"ד שנתבאר. מיהו אין ראיה כלל משם דהתם משום דשייר לה בגט ואין זה כריתות אבל במתנה לא שייך זה כלל. וא"כ עכצ"ל כוונת הרא"ש רק כשנותן בסתם דוקא ולא פירש כלל. אלא דא"כ צ"ל דהא מוכיח דין זה ממתנת בית חורון והרי שם פירש דבריו ואינן לפניך אלא כדי כו'. וי"ל דכוונת הרא"ש רק לפרש כן מה שאמרו חכמים שם הלשון כל מתנה שאינה. שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. זהו דוקא כשנותן בסתם ואינו מפרש דבריו. אבל מתנת בית חורון אע"פ שפירש דבריו לא מהני משום מאי דאסיק בגמרא שם משום דסעודתו מוכחת עליו. וכן משמע בהרא"ש שם פי"נ סל"ח דכך היא כוונתו. ולכאורה יש ראיה לסברת הרא"ש מפרק יש בכור (דנ"א ע"ב) אמר ליה לא גמרת ויהבת כו' הלכך אין בנו פדוי. וכ' התוספות שם תימא מ"ש ממתנה ע"מ להחזיר כו'. ולסברת וחילוק של הרא"ש א"ש דהתם כיון שנתן בסתם ואעפ"כ היה כוונתו שיחזירנו לו גרע טפי משפירש שנותן לו ע"מ להחזיר ולכן שם אין בנו פדוי. וכן משמע מתשובות הרשב"א הנ"ל שמבואר בהם שמהדין דפרק יש בכור הנ"ל לקח מ"ש דלא מהני אלא בתנאי דעל מנת דוקא לא זולת ע"ש. אבל התוספות פרק יש בכור שם שתירצו דהכא רבי חנינא לא היה רוצה לזכות אלא במתנה גמורה כו' עכצ"ל דלא ס"ל חילוקו של הרא"ש ולשיטתייהו אזלי בפרק יש נוחלין (דקל"ד ע"א) ובסוכה (דף מ"א ע"ב). והרא"ש בפרק יש בכור שם כתב ג"כ כתירוץ התוספות שם. והתימא שלפי חילוקו בפי"נ סי' ל"ח לא היה נצרך לתירוץ זה כלל. ומעתה נשוב לנ"ד שהמקדש נותן להמתקדשת נתינה סתם. ועכ"ז אם המתקדשת הקדישה החפץ אינו קדוש מאחר שאינו של המקדש רק במתנה ע"מ להחזיר. וא"כ לפ"ד הטוש"ע ח"מ סי' רמ"א ס"ו שכתבו חילוקו של הרא"ש פי"נ סל"ח אין זו הנתינה של המקדש להמתקדשת חשובה נתינה כלל כיון שנתן לה בסתם בעינן שיהא ברשותה לעשות בה כל צורכי חפצה להקדיש ולמכור וליתן כו' וכיון שאין יכולה להקדישו וכה"ג כמו שכתבו הפוסקים בפשיטות דמתנה ע"מ להחזיר אם הקדישה אינה מקודשת. א"כ לא עדיפא מגברא דאתיא מחמתיה. וא"כ כיון דאיכא בה תרתי לריעותא שניתן לה בסתם ואעפ"כ אינה יכולה להקדישו אינה מתנה כלל. אבל לפי חילוקם של התוספות והרמב"ן והרשב"א והר"ן והריטב"א י"ל דאין זה מזיק כיון דעכ"פ בנד"ז יש לה קנייה גדולה במתנה זו. אע"ג דאיכא קצת הערמה שנתן לה דרך מתנה גמורה מה שאין בכחו כלל מ"מ לא דמי כלל להערמה דמתנת בית חורון דר"ל שלא נתן לו לשיהנה שום הנאה כו' משא"כ הכא. ולתירוץ קמא דהתוספות פי"נ ולהראב"ד צ"ע דאע"ג דיכולה להקדיש הזכות שיש לו בהחפץ מ"מ הרי אינה יכולה להקדיש כפי מה שנתן לה. שהרי נתן לה בדרך מתנה גמורה וא"א לה להקדיש הקדש ג"כ להיות הקדש גמור לחלוטין משא"כ בנותן מתנה עמ"ל יכול המקבל להקדיש כל מה שנתן לו. ואין לצדד לדעת הרא"ש פי"נ והטור סי' רמ"א ע"פ מ"ש הרא"ש פ"ק דקדושין ס"ך וז"ל וגבי שור בפרק יש נוחלין כו' ע"ש. וא"כ ה"נ יכולה להקדיש ותחזיר הדמים או הבעל מחוייב להחזיר הדמים דהא כל הפוסקים לא ס"ל כן. דאל"כ אין מקום והתחלה לקושייתם מכל מתנה שאינה שאם הקדישה אינה מקודשת על מתנה עמ"ל כו'. גם מ"ש הר"ר אביגדור הכהן בתשו' הרא"ש סי' ל"ה דמעמ"ל נקרא יכול להקדיש ואי משום דצריך להחזיר יפדהו מההקדש משמע מהפוסקים דלא ס"ל כן וכנ"ל:

קיצור. (נידון הספק הד' דכל מתנה שאם הקדישה אינה מתנה לפ"ד התוספות פי"נ דקל"ד ע"א והרשב"א והר"ן והריטב"א יש להקל בנד"ז. אבל לפ"ד הרא"ש פי"נ סי' ל"ח והטור ח"מ סי' רמ"א יש חשש גדול לבטל הנתינה גם מה"ט):