ו

מיהו אפילו בנותן לו בפירוש מתנה ע"מ להחזיר צ"ע האיך יוכל לקדש בו האשה שצריך ליתנו לה מתנה גמורה. הרי חייב להחזירו. ומ"ש הרא"ש דחזרת דמים הוי חזרה. ובכנה"ג בח"מ סי' רמ"א בהגהת הטור אות מ"ג הביא סברת הרא"ש זו ושהריב"ש בתשו' סי' ב' ס"ל להפך בפשיטות דחזרת דמים לא הוי חזרה ע"ש בתשו' במ"ש וא"ת האיך יחזיר המתנה והלא יש לו למכור הסחורה ההיא ולשלוח דמיה למפקיד כו' עכ"ל הרי ס"ל בפשיטות דחזרת דמים אינה חזרה אף שהמכירה היא בשביל טובת המפקיד ועיין מזה באריכות בשו"ת מהר"א בן ששון סי' ס"ג והזכירם הש"ך בח"מ סי' רמ"א. והנה בש"ע או"ח סי' תרנ"ח גבי אתרוג פסק דאם לא החזירו אפילו נאנס לא יצא ידי חובתו. והוא מדברי הרא"ש פ"ג דסוכה בשם בעל העיטור ומי לא איירי שבעל האתרוג כבר יצא י"ח בנטילת האתרוג והרי ביום שני היה יוצא בשאול. ואעפ"כ אם לא החזירו לא יצא המקבל י"ח אף אם נאנס. משום דאעפ"כ אמרינן דבודאי קפיד הנותן שיחזיר לו גוף האתרוג דוקא א"כ כמ"כ בכל מתנה ע"מ להחזיר י"ל כן שקפיד על גוף החפץ דוקא כדרך קפידת בעל האתרוג על גוף האתרוג אף שהיה יוצא י"ח גם בשאול וא"כ אם לא החזירו אף אם נאנס מידו וליתא בעיניה נתבטלה המתנה כיון שלא קיים תנאו. וכ"מ ודאי מדעת הריב"ש שם. וכש"כ הכא כשמקדש בו האשה דאיתא בעיניה ביד האשה. והרי בהדיא אמרינן בגיטין פ' מש"א (דע"ה) אימור דאמר רשב"ג היכא דליתא בעינא והיינו כגון שנאבדה כמו באבדה אצטליתו. היכא דאיתא בעיניה מי אמר. וצ"ל דס"ל דמה שנתנו ליד האשה מקרי ליתא בעיניה כיון שאינו אצלו וכמ"ש בק"נ פ"ג דסוכה ס"ק ק"ג. ובקצה"ח סי' רמ"א. אבל באמת זהו דוחק גדול דכיון שישנו ביד האשה המתקדשת אין זה דומה כלל לליתא בעיניה ממש שנאבד דהתם יש אומדנא שעל סיבה כזו לא התנה בדוקא כמ"ש בתה"ד ססי' שי"א. משא"כ הכא שהרי ידע שיתננו להאשה ובשביל זה היה הנתינה ועכ"ז התנה בפירוש שיחזירנו לו דהיינו החפץ עצמו. ואדרבה אפילו בליתא החפץ בעיניה יש מקום לומר שלא מהני כדמוכח מהא דאתרוג הנ"ל. ומה שמוכח מהא דרשב"ג ורבנן דהיכא דלא לצעורא קא מיכוין מהני החזרת דמים וכמ"ש בתה"ד ססי' שי"א וז"ל אפ"ה היכא דליתא החפץ בעיניה אמדינן דעתיה שאין רצונו שבשביל כך יתבטל תנאו אלא יטול את דמיו עכ"ל. זהו כשהוא מבקש להוציא חפצו ממנה שכבר אין החפץ תחת ידו כ"א תחת ידה שתפסה בו למזונות וכה"ג אז אמרינן היכא דליתא החפץ בעיניה אמדינן דעתיה וכו' כנ"ל. אבל כשהחפץ אצלו והוא נותנו מתנה ע"מ להחזיר י"ל דקפיד שיחזירו לו דוקא גוף החפץ ולא דמיו ולכן אפילו ליתא בעיניה מתבטל המתנה כההיא דאתרוג. אבל באיתא בעיניה ביד האשה ודאי תתבטל המתנה. ויתן לה תרקבא דדינרי ותחזיר לו הטבעת:

קיצור. כשנותן לו מתנה עמ"ל לקדש בו האשה מוכרח להחזיר לו גוף הטבעת. ולא מהני חזרת דמים דהא אפילו בליתא בעיניה אפילו שנאנס מתבטל המתנה עמ"ל גבי אתרוג אף שלמחר יוצא הנותן בשאול מ"מ קפיד כמ"כ י"ל דקפיד על טבעת שלו וכמו שהוכיח המכמ"א ש"ח סי' יו"ד וכ"נ דעת תשו' הריב"ש סי' ב'. דהא התם הנותן רוצה שיהי' ליתא בעיניה. ועדיף מנאנס וליתא בעיניה. והא דגבי אצטלית אילו לא לצעורא מיכוין מהני חזרת דמים זהו בחפץ שתחת ידה ואינו תחת ידו. שם י"ל דלא מקפיד כ"כ בליתא בעיניה. אבל בחפץ שתחת ידו ונותנו במעמ"ל י"ל דקפיד טובא שיוחזר גוף החפץ לידו דוקא. כמו גבי אתרוג דקפיד אף ליום שני. וכש"כ הכא החפץ איתא בעיניה אף שהוא ביד האשה. ודאי קפיד שיוחזר לו גוף החפץ דוקא ולא דמיו:

ואפ"ל דהרא"ש אזיל לשיטתיה דמיקל בתנאי זה דאצטליתי אפילו לגבי גיטין דכתב בפרק מי שאחזו ססי' ז' דחזרת דמים לחוד לא מהני אבל כשמוחל ג"כ על גוף החפץ מהני. ובש"ע סי' קמ"ג ס"ז הביא סברא זו בשם יש מי שאומר ועב"ש שם שהקשה ע"ז גם הבית מאיר שם כתב דסברה דחוקה כו' וכ"כ במכמ"א ש"ח סי' יו"ד דלכל הפוסקים לא מהני שום מחילה עם חזרת דמים. וא"כ להרא"ש דמיקל בתנאי לענין החזרת דמים לכן מיקל ג"כ בנד"ז להחשיב מה שביד האשה כליתא בעיניה. משא"כ לשא"פ החולקים עליו וכה"ג אמרינן בגיטין (דע"ה ב') רשב"ג היא דמיקל בתנאי. וכן בעל העיטור שהרא"ש פ"ג דסוכה נסמך עליו לענין חזרת דמים ג"כ מיקל בתנאי דהחזרת דמים אפילו לענין גיטין בענין ע"מ שתחזירי לי את הנייר והר"ן שם חולק עליו ודבריו מוכרחים בגמרא כמ"ש במכמ"א. ועיין ב"ש סי' כ"ט סק"ד משמע דס"ל אפילו העיטור חולק על הרא"ש בנד"ז. ואי משום דא"כ שנאמר שלא נתן לו אלא ע"מ להחזיר החפץ דייקא א"כ הרי לא ברירא שיתקיימו הקדושין דאולי לא תאבה האשה להחזיר והרי נתנו לו כדי לקדש. נראה דזה אינו כלום דהא בה"ז גיטך והנייר שלי הגט בטל ולא אמרינן דא"כ ודאי לא עשה פועל בטל ונימא דחזרת דמים מהני א"ו כיון דהתנה התנה. וכ"ש הכא שאפשר דמפייס לה המקדש במעות יותר משווי החפץ ותחזיר לו החפץ ועי' בהרא"ש פ"ג דסוכה סי' כ"ט שכ"כ בשם העיטור דחזרת דמים מהני והתם קאי אליתא בעיניה. ומ"ש מה לי הן מה לי דמיהן אינו ענין לכאן דזה נאמר בפרק איזהו נשך (דס"ג) דשם אין שייך קפידא כלל שהרי נותן מרצונו הטוב הן או דמיהן רק משום חשש אבק רבית וע"ז אמר ר' ינאי מה לי הן כו' ורב פליג. ואינו ענין כלל להיכא שמתנה על הדבר ממש דאיכא ודאי קפידא רבה דהן דייקא ולא דמיהן ואפילו גבי פירות שמצויים לקנות בשוק משנה שלימה שנינו בפרק המפקיד (דל"ח) המפקיד פירות אצל חבירו אפילו הן אבודין ה"ז לא יגע בהן כו' ולא אמרינן מה לי הן מה לי דמיהן ואפילו גבי מצא אבידה תנן פרק אלו מציאות (דכ"ח ע"ב) כל דבר שעושה ואוכל יעשה ויאכל כו'. ופרש"י ולא ימכרה אותו המוצא אם שהו בעליו מלדרשו שכל אדם נוח לו בבהמתו שהכירה כבר כו' וכן בכל שארי הכלים כדאיתא שם (דכ"ט ע"ב) מצא ספרים כו' ובתפילין דשם דמיהן ומניחן משום דשכיחי בכל עידן בבית האומן. גם זאת הוא במוצא אבידה לבד שיש לחוש שירקבו עד שיבוא הבעלים לדורשו. עי' בהרא"ש שם סי' י"ח. משא"כ בפקדון כנ"ל מדין המפקיד פירות כו'. ועיין בהרא"ש פרק המפקיד סי' יו"ד דרב נחמן בר יצחק אית ליה דרב כהנא כו'. לכן עכצ"ל דסמיך אטעם השני דיקנהו מן האשה ויחזירנו לו וכ"כ רבינו אביגדור בתשו' הרא"ש בשם מורו מאישפירא. אך גם זה צ"ע איך רשאי ליתן מתנה חלוטה על סמך שיקנהו אח"כ מן המקבל שמא לא תתרצה למוכרו ולא יוכל לקיים תנאו להחזירו. והרי נמצא שבמתנה זו יורד לספק ביטול התנאי דעמ"ל וא"כ שמא עי"ז הוי ביטול התנאי וא"כ בטלה המתנה לגמרי. ותדע שהר"ן ספ"ג דסוכה הוצרך להוכיח שהנותן לחבירו מעמ"ל יוכל ליתן לחבירו ע"מ להחזיר כו' משמע דייקא עמ"ל ולא מתנה גמורה דזה הוי כביטול התנאי והתוס' בסוכה דמ"א ע"ב משמע דחולקים על הר"ן וס"ל דגם מתנה עמ"ל לא יוכל ליתן וכמש"ל אות ד' ואין לומר דממ"נ אם לא ירצה המקבל השני למוכרו א"כ תיבטל המתנה לגמרי מפני שלא יתקיים התנאי של הנותן הראשון עם המקבל הראשון ותחזור ממילא לבעלים הראשונים וא"כ אינו יורד לספק ביטול התנאי. דזה אינו דמ"מ לא יוכלו להוציא מיד המקבל השני כ"א ע"י שירדו עמו לדינא ודיינא וכל כה"ג י"ל שאדעתא דהכי לא נתן הנותן הראשון ועי' כה"ג בתוספות פרק בתרא דגיטין (דף פ"ד ע"א) סד"ה הכא ובחידושי הרשב"א שם ד"ה הכא בשם רבינו יצחק הזקן. ועיין תה"ד סי' ר"י בשם מהרי"ח אם קידשה בדבר שעבר על דין דאין השואל רשאי להשאיל י"ל דאינה מקודשת וכ"פ רבינו ירוחם נכ"ב ח"א. א"כ כ"ש הכא שעבר ע"ד הנותן לו ע"מ להחזיר במה שנתן מתנה גמורה. י"ל דאינה מקודשת. עוד יש לספק [כאן חסר קצת] כ"ח ס"ק ל"א. ועוד דהא רוב הפוסקים ס"ל דמדאורייתא מתנה ע"מ להחזיר מהני גם בקדושין רק מדרבנן הוא דלא הוו קדושין כמ"ש בתוס' רפ"ק דקדושין (דף ה' סע"ב) ובחידושי הריטב"א שם ושאר פוסקים וא"כ כשהמתנה ע"מ להחזיר הוא בענין שלא תחזיר עד שיתן לה דמי החפץ י"ל דמקודשת. מיהו לפרש"י שם אפשר גם בכה"ג לא הוו קדושין וצ"ע. ואפשר גם לשא"פ לא מהני עי' חידושי הרשב"א דאיהו לא מקדשה אלא בגופו של חפץ והרי מחוייבת להחזירו ובהדמים שיתן לה אח"כ לא קידשה. אבל עכ"פ כשאינו מודיע לה הרי סבורה שמתקדשת בגוף החפץ ממש שנותנו לה לטבועין ע"ד נתינה גמורה. ובאמת אינה מתנה גמורה אלא בצד א' היינו באם תתרצה להחזירה לו עבור מעות. ואם לא תתרצה אין כאן נתינה כלל. וא"כ היא מתנה ריעא מאד והיא סבורה שזהו מתנה טובה וה"ל כמו התקדשי לי בכוס של יין ונמצא של דבש כו' בדינר זה של כסף ונמצא של זהב כו'. ועוד דעכ"פ אם האשה הקדישה את החפץ אינו הקדש וקיי"ל כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה:

קיצור. (אפילו נותן לו בפירוש מתנה ע"מ להחזיר איך יוכל לקדש בו דחזרת דמים נראה דלא מהני כיון דאיתא החפץ בעין ביד האשה וצ"ל טעם ב' עיקר שיקנהו מן האשה ויחזירנו ומ"מ יש ע"ז ד' ספיקות הא' שבמתנה זו יורד לספק ביטול התנאי א"כ אף כשפודהו ממנו ומחזירו לא נקרא נתקיים התנאי כיון שעבר ע"ד הנותן. ב' אולי ע"מ להחזיר היינו להחזיר לו תחלה טרם שיתנהו לאחר אפילו מעמ"ל. מיהו כשנתן לו ע"ד לקדש בו לא שייכי ב' ספיקות אלו רק במעמ"ל סתם והוא קידש בו שייכי ב' ספיקות אלו. ג' הוא נתן דרך נתינה גמורה להאשה ובאמת הרי היא נתינה גרועה שאם לא תחזירנה הנתינה בטילה. ד' עכ"פ אינה מתנה שאם תקדישה מקודשת):