ד

אך הנה לכאורה אפשר לפרש דעת הרא"ש בע"א. דהנה בטעמו דרב אשי ואמימר בב"מ שם פא"מ פי' בשט"מ דיודע הי' שמרי אוהב החכמים כו' א"כ מוכח דכשידוע לן שאינו מקפיד ע"ז לא הוי גזל לכ"ע אלא רק מר זוטרא לא סמך ע"ז. לפ"ז מ"ש הרמב"ם אם קידשה בתמרה ואגוז שאין דרך הבעלים כו' הוי ספק י"ל למד הדין מרב אשי הנ"ל רק פסק דהוי ספק שמא ל"ד ממש להא דמרי שהי' ידוע בכך שאינו מקפיד לגבי החכמים כו'. או משום דהתם שאני שהאריס נתן להם ולא מעצמו לקחו הלכך כיון שהאריס נתן להם דבר שבעה"ב ג"כ לא יקפיד ע"כ בכה"ג דוקא אין לחוש לגזל משא"כ בנדון דהרמב"ם שמעצמו לקח ע"ז דרך העולם להקפיד או משום דמר זוטרא פליג אפילו בכה"ג. ולפ"ז יש לפרש דין של הרא"ש דכששאל לו ע"מ לקדש בו מהני האומדנא עכ"פ שבודאי אינו מקפיד שיהי' במתנה עמ"ל. הלכך גם בלא דעתו יוכל לזכות בו לעצמו למתנה עמ"ל. ועיין חמ"ח סי' כ"ח ס"ק ל"ה משום דמסתמא אין הבעל מקפיד כו'. מיהו הב"ש שם סס"ק נו"ן כ' דאל"כ היה מותר כו' אלמא דזה אינו סברא כלל ועוד דהא שואל שלא מדעת גזלן הוה אלא כך י"ל דכשהשאילו כדי לקדש בו אז מסתמא י"ל דלא יקפיד על מעמ"ל ואז ה"ל דומיא דמרי שגם שם הוא לפי שנתן האריס עכ"פ ומ"מ לפ"ז ראיות שהביא הרא"ש מהא דב"ב גבי אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני וכן מחלוק אינן מכריעות דשא"ה גבי אתרוג שהזכיר ל' מתנה ממש. משא"כ הכא שאמר שאלה כנ"ל. וא"כ מהו הראי' אם אמרו דהאומדנא מהני לקיים דבריו שיהי' מתנה ואדיבוריה קא סמכינן. אלא דבמקום דשייך אכילת פירות מפרשין דהמתנה היא רק לפירות לפ"ד רבי מדאמר ואחריך לפ'. והיכא דליכא אכילת פירות עכצ"ל דלמיפק יהבי' ניהלי' דאל"כ לא יהי' לדבריו קיום. ועי' רשב"ם דזהו רבותא דלא יכול לאוכלו כו'. משא"כ בנד"ז דאדרבה דבריו מורין להפך ואדרבה משם מוכח דדוקא מדאמר ל' מתנה אמרי' דלמיפק יהבה. הא השאילו לא מהני אעפ"י שהשאילו ביו"ט כו'. עוי"ל דהתם שאני כיון דרשב"ג ס"ל דנכסי לך אף שאמר ואחריך לפלוני דקנין הגוף הוא ע"כ גם רבי דפליג מ"מ כשליכא פירות עכצ"ל דהקנה לו לצאת בו ועמ"ש לקמן אות ז' בפי' דברי רבי. ומחלוק ג"כ אינו ראי' דהתם לא מהפכינן לה למתנה רק שמתירין לו לעשות קרע משום דאומדנא שאדעתא דהכי השאילו אבל להפך משאלה למתנה ליכא ראיה כלל משם. ואדרבה מוכח קצת בהפך מדקי"ל בי"ד סי' ש"מ סל"ד דמאחה הקרע אף אאביו משום דלא הקנהו רק השאילו כמ"ש הנ"י עב"י שם. והרא"ש והטור י"ל לשיטת' שם אזלי דמהפכי הגי' וס"ל דאינו מאחה משום דהקנהו. אבל כל הפוסקים לא כ"כ וכ"כ ב"י וב"ח שם. ומ"מ י"ל כמו היתר הקריעה בחלוק כך השינוי משאלה להיות מעמ"ל אינו שינוי כ"כ ואפשר גם מר זוטרא דלעיל מודה ע"ז. והנה הראיה מחלוק כתובה ג"כ בהגמ"ר דקדושין סי' תקמ"ה שנחלקו שם שני מורים והמקיים הקדושין הביא ראיה זו. אבל הר"ש משאנץ שפסק ג"כ לקיים הקדושין נראה דלאו מה"ט דשואל אדעתא לקדש מהני אלא כמ"ש בתשו' מיימוני דשייכי להלכות אישות סי' י"ח דכיון דמסר לו הטבעת על מנת לקדש בו האשה וא"א לה להתקדש אא"כ היתה שלו במתנה או במכר אין לו לשמעון אלא דמיו גם כי הודה שמעון שבמתנה נתן לו ואע"פ שחזר בו למחרתו ואמר שבמתנה ע"מ להחזיר נתן לו אין בדבריו כלום עכ"ל הרי ס"ל דאף מתנה ע"מ להחזיר כדי לקדש בו לא מהני אא"כ היתה שלו ממש ואם אמר לשון שאלה ודאי ליכא אומדנא שנתן לו לחלוטין עד שאין לו אלא דמיו אלא פי' כיון דמסר לו היינו שנתנו לו נתינה סתם על מנת לקדש בו את האשה ובכה"ג שפיר מפרשינן דנתנה לו לחלוטין ואין לו אלא דמיו כיון שנתנה לו סתם כדי לקדש בו וא"א לה להתקדש אא"כ היתה שלו כו' משא"כ אם אומר בפירוש שמשאילה לו לא נת' בתשו' הר"ש כלל שיהי' מהני. ועוד דאי איתא דאפילו אמר שמשאיל לו אמרינן דר"ל שנותן לחלוטין ואין לו אלא דמיו משום דכיון דמסר לו כו' א"כ מהו שסיים ואע"פ שחזר בו למחרתו ואמר שבמתנה ע"מ להחזיר נתן לו אין בדבריו כלום. דר"ל שאינו נאמן שאמר כן כיון שהודה שבמתנה גמורה נתן לו. הרי אפילו הי' נאמן שאמר כן נאמר דר"ל על מנת להחזיר דמיו במכ"ש דאפילו אמר רק לשון שאלה אמרינן כן כ"ש וק"ו בנתן לו מעמ"ל דעדיף מלשון שאלה יש לפרש כן מטעם הנ"ל דכיון דמסר לו הטבעת ע"מ לקדש בו האשה וא"א לה להתקדש כו'. א"ו ס"ל דאם אמר בפי' שנותנו לו במתנה ע"מ להחזיר אף שנתן לו כדי לקדש בו לא הי' מהני ופליג בזה על הרא"ש. ואין מפרשין לשנות דבריו. וכ"ש אם אמר בפירוש שמשאיל לו לא הי' מהני. אלא דכיון שמסר לו בנתינה כדי לקדש כו' אמת שהמורה הא' מהגמ"ר ס"ל כן דאפילו אמר ל' שאלה מהני. אבל תשו' הר"ש נראה שאינה עד"ז ואע"פ שבד"מ סי' כ"ח ס"ק י"ב הבין הפי' דהר"ש קאי עמ"ש בלשון שאלה לפעד"נ כמ"ש דזהו דעת המורה הראשון. מיהו בקיצור דיני המרדכי שהם באלפסי סוף חולין ושם סי' תקמ"ה משמע כמ"ש בד"מ סי' כ"ח. והנה כל הנ"ל שכתבתי בפי' דעת הרא"ש בנוי ע"פ שטת השט"מ פא"מ שם בטעם מה שאכל רב אשי ואמימר. אבל לפמ"ש התוס' שם דכ"ב סע"א אין ראי' כלל. מיהו יש להביא ראי' ממקום אחר דהרה"מ ריש הל' גזילה כ' דאע"ג דאסור לגזול כל שהוא מדאורייתא אפי' פחות מש"פ מ"מ כ' קצת מן המפרשים דוקא כשיעור מאי דקפדי בי' קצת מן האנשים אבל ליטול מן החבילה קיסם או מן הגדר לחצוץ בו שיניו דליכא אינש דקפיד בי' בכי האי שרי עכ"ל. וכ"ה בח"מ סי' שנ"ט. והשתא בין שאלה למעמ"ל לכאורה ליכא שום קפידא לפ"ד הרא"ש פ"ד דסוכה דבמעמ"ל חייב באונסין כמו שואל יעו"ש (מיהו לפ"ד רשב"ם והמגיד פ"ג מהל' זכי' דאינו חייב באחריות י"ל דיש קפידא. ועבח"מ סי' רמ"א דקיי"ל כוותייהו) וגם חייב יותר אפי' במתה מחמת מלאכה. אך לפמ"ש הר"ן בפ"ג דסוכה והריטב"א בחידושיו דמ"א ע"ב סד"ה לא החזירו וז"ל ושמעינן משמעתין דמתנה ע"מ להחזיר נותנה לחבירו וחבירו לחבירו אפילו כמה דכל שחוזרת לבסוף לבעלים סגי עכ"ל. משא"כ השואל אינו רשאי להשאיל וא"כ יש קפידא וחילוק בין שאלה למעמ"ל. מיהו לכאורה התוספת בסוכה שם ד"ה ואם לאו פליגי עלייהו דכתבו מה שלא החזירו ר' יהושע לר"ג אלא נתנו לר' אלעזר בן עזריה וראב"ע לר' עקיבא דעתו של רבן גמליאל היה כן [משמע דאל"כ] לא הי' ר' יהושע רשאי ליתנו לראב"ע אלא הי' צריך להחזירו לרבן גמליאל. ועיין בתוספות פ"ק דקדושין ד"ו סע"ב ד"ה ואם לאו שכ' אע"פ שר' יהושע לא החזירו לרבן גמליאל כו' לכאורה י"ל דקושייתם אינו ממה שנתנו ר' יהושע לראב"ע כו' כ"א אמאי אח"כ לא החזירו ר' יהושע בעצמו לר"ג אך זה אינו כדסיימו שם דיחזור לידו אחר שיצאו כולם משמע דקושייתם הוא ג"כ כמו שהקשו בסוכה כנ"ל וכ"ד הרא"ש בסוכה שם כהתוספות. ועיין בש"ע א"ח סי' תרנ"ח ס"ה פסק כמ"ש הר"ן וריטב"א וכ"כ המ"א שם בשם תשו' הרשב"א ותמיהני שלא הביאו דעת התוספות דלא ס"ל כן. וליתנו להאשה הרי לכתחלה נתנו לו ע"ד כן. וא"כ לדבריהם י"ל דליכא קפידא. וכיון דליכא קפידא א"כ כשהשאילו יוכל השואל מעצמו לזכות בה להיות לו למעמ"ל דליכא משום גזל מאחר דליכא קפידא בהכי. דמ"ל אם החפץ מצד עצם קטן מאד עד שאין בו קפידא כמו קיסם כו'. או שאין קפידא מצד שאין חילוק בין שאלה למעמ"ל. ומ"ש הרמב"ם פ"ה מה"א ה"ח דבדבר שאינו מקפיד מקודשת מספק. עי' מל"מ שם דהספק הוא מטעם אחר. ודבריו צ"ע שהוא נגד סוגי' סנהדרין נ"ז א' דמשמע דאית לי' צערא מהסתם גם בפחות מש"פ. ועי' תשב"ץ ח"א סי' כ"ג. מיהו ט"ז וב"ש פי' דסתם בנ"א אינם מקפידי' לכן הספק שמא מ"מ זה מקפיד. לפ"ז י"ל בין שאלה למעמ"ל דליכא שום קפידא הוי קדושין ודאין. ועוד דלא דמי לההיא דהרמב"ם דנטל מעצמו. משא"כ הכא דהשאילו ע"מ לקדש ע"כ אין מקפיד כשיזכה מעמ"ל. ובהא א"ש מ"ש הב"י בח"מ סי' קצ"ה ססעי' י"א ד"ה כ' המרדכי בס"פ הספינה קנין חליפין צריך שיהי' הסודר שלו אבל אם הוא שאול כיון דאינו יכול להקדיש אינו יכול ליתנו עכ"ל ואין נראה לי דאין דרך בני אדם להקפיד אם זה נוטל קנין בסודר שלו כיון שהוא מחזירו לו עכ"ל הב"י שם. וקושי' הרמ"א שם מהרמב"ן לק"מ דשם מיירי שלא השאילו כלל ופשיטא דיש קפידא שאדם ישאל מעצמו משא"כ כשהשאילו א"כ יוכל לזכות מעצמו מעמ"ל דאין קפידא כו'. אלא לפ"ז קשה להב"י יהי' מהני בקדושין ג"כ אפילו לא השאילו כדי לקדש כמו שם דמהני הקנין אפילו לא השאילו כדי לקנות. וזה ליכא למ"ד כמ"ש בתשו' הרא"ש כלל ל"ה. וי"ל דבקנין דמהני אם הקונה נותן להמקנה הסודר עמ"ל ליכא שום קפידא. משא"כ בקדושין צריך ליתן להאשה מתנה גמורה על סמך שיקנהו ממנה בכה"ג יש קצת קפידא לכן בעינן שיתן לו אדעתא לקדש כו'. ודוחק דהא בנתן לו מעמ"ל משמע דרשאי לקדש אף שלא נתן לו מעמ"ל כדי לקדש כו'. והנה מהמרדכי שבב"י שם אין ראי' דפליג על הרא"ש דשא"ה שהשאילו כדי לקדש והרמ"א שם יוכיח דמחלק בהכי. והנה לדידן דקיי"ל בח"מ סי' רמ"א ס"ח דבמעמ"ל פטור מאחריות כהרשב"ם. א"כ לכאורה איכא קפידא טובא ואזיל לי' הך סברא דאמינא. מיהו אפ"ל דלזה מהני עכ"פ מה שהשאילו אדעתא לקדש בו לפמ"ש הרא"ש אנן סהדי שדעתו ליתן לו בכל יפוי כו'. וא"כ מסתמא לא הי' מקפיד כלל על האחריות שהוא מילתא דלא שכיחא וכיון דאנן סהדי דליכא קפידא א"כ יוכל לזכות להיות לו מעמ"ל. ומ"מ צ"ע דא"כ לא עדיף מדינו דהרמב"ם בדבר שאינו מקפיד דהוי ס"ק דהא גרע דהתם סתם בנ"א אינן מקפידים. ואפ"ה מספקינן שמא האי גברא מקפיד. כ"ש הכא דיש קפידא טובא. אלא דסמכי' אאומדנא. ומי עדיפא הך אומדנא מרובא דסתם בנ"א כו' (אלא דלא) [דהא לא] אזלי' בתר רובא בד"מ. וכ"ש בתר אומדנא לרבנן דר' אחא (בב"ב דצ"ג). מיהו י"ל בנדון דהרמב"ם שאני שנטל מעצמו וע"ז דרך העולם להקפיד איך יטול מעצמו משא"כ הכא שהשאילו ע"מ לקדש ומאחר שאי אפשר לקדש אא"כ יהיה מתנה על מנת להחזיר ובזה אין הפסד כלל להמשאיל י"ל דאינו מקפיד ע"ז כלל מאחר שהדבר נעשה ברשותו ולא חוץ ממנו. ויש לחוש עוד דהא עכ"פ בעינן שנתכוין לקנות ולזכות במעמ"ל דבלא נתכוין לקנות כלל לא קנה כדאיתא ביבמות (דנ"ב) גבי עודר בנכסי הגר כו' והרי לא לקחו [רק] דרך שאלה. ואפשר דכיון שנותנו להאשה בשעת קדושין דרך נתינה גמורה וחלוטה ע"כ הוה כאלו מתכוין לזכות לנפשו תחלה במעמ"ל עכ"פ ועיין בטור אה"ע סי' ק"כ בשם הרמ"ה גבי ונמצא זכיית הבעל וגירושי האשה באין כאחד:

קיצור. (י"ל דומיא דרב אשי אכל כיון דהאריס נתן ומרי ידוע שלא יקפיד. כן כשהשאילו לקדש ואין הפסד כלל בין שאלה למעמ"ל יוכל לזכות מעצמו שיהיה שלו במתנה ע"מ להחזיר. מיהו מאחריך וחלוק אין ראיה. ומיהו התוספות פי' טעם אחר ברב אשי. אך עכ"ז י"ל דדומה לדבר שאין מקפיד עליו דליכא משום גזל ועד"ז ס"ל להב"י בח"מ סי' קצ"ה דמותר להקנות קנין סודר בשאול):