ג

ועיין בר"ן פרק האיש מקדש שם כ' ג"כ חילוק דהרשב"א. מיהו ביאר שם הר"ן תחלה לתרץ מה שקשה ע"ז דדברים שבלב אינן דברים מהא דאיתא בגמ' באיזהו מקומות דאזלינן בתר אומדנא דכל כה"ג שהענין מוכיח מתוכו לאו דברים שבלב הן אלא דברים שבלבו ובלב כל העולם. ומשמע שם דאומדנות כאלו מהני אפי' לסתור אמרי פיו יעו"ש. וכ"כ התוס' פ"ב דקדושין שם (דף מ"ט סע"ב) ובכתובות פרק אלמנה ניזונית (דף צ"ז ע"א) והרא"ש שם ובב"ב פי"נ סי' מ"ח. (ועי' במרדכי פ' אלמנה ניזונית סי' רנ"ד בשם ספר יריאים דלחילוקו י"ל דלא מהני) וא"כ לפ"ז י"ל דמ"ש הרא"ש אנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לקדושין כו' י"ל דס"ל ג"כ דהוי כמו אומדנות הנ"ל והיינו עכ"פ לשנאמר שתהיה מתנה ע"מ להחזיר החפץ עצמו דאינו מפסיד בזה מאומה ע"ז י"ל שיש אומדנא זו ממש. אך צ"ע דאפילו נאמר דה"ל כאומדנא דמוכח הנ"ל הנה המעיין בתוס' והרא"ש והר"ן שם מכל המקומות שהביאו מהגמרא דמהני אומדנא דמוכח דהיינו רק לבטל המעשה שעשה או הדבור ולומר שאילו הי' יודע שכן לא הי' עושה ונשאר הדבר כאילו לא נעשה מאומה. אבל מ"מ לשנאמר ע"י האומדנא כאילו נעשה מעשה מה שבאמת לא נעשה. זה לא שמענו. ומצאתי סברא זו במהריב"ל ח"ב סי' פ' וז"ל דצריך לחקור חקירה אחת כתב עליה הרד"ך בית כ"ח והיא לדעת אי מהני האומדנא להוסיף על לשון ההסכמה מה שאין כתוב בה בפירוש ולא משמע כלל מתוך הלשון דומיא דנדון דידן דבהסכמות החזקות כתוב ששום יהודי לא יוכל לשכור בית או חצר שמחזיק בו יהודי אחר כו' דלשון שכירות אינו כולל מכר. אכן מחמת האומדנא אית לן למימר דמה לי שכירות מה לי קנייה כו' ואומדנא דמוכח היא דהרבנים המתקנים ההסכמה על שניהם נתכוונו כו' ואיברא דלא מצינו דבר זה מפורש בשום מקום שנוכל להוסיף על ההסכמה מחמת האומדנא מאי דלא משמע כלל מהלשון כו'. והאריך בזה עד וכן נראה נמי מתוך תשו' מהר"ם שבמרדכי פרק המקבל גבי מעשה שגזרו הקהל שלא לקנות בית משום ערבי ושאלו למהר"מ כו' ואם איתא דס"ל למהר"ם דהאומדנא מהני להוסיף על התקנה מאי דלא משמע כלל מהלשון א"כ מה לו למהר"מ להרבות בראיות דחלוף מקרי זביני והלא אע"ג דלא הוה מקרי זביני האומדנא היה מהני להוסיף על התקנה מאי דלא משמע כלל מהלשון כו'. ונמצא לפ"ז דהנך תרי ארייוותא אבות העולם אמרו דבר אחד והסכימו בדעת אחד דאין כח באומדנא להוסיף על התקנה מאי דלא משמע כלל מהלשון. איברא דמתוך מ"ש תלמידו של הר"ם יראה איפכא שכתב וז"ל נ"ל דבמה שתיקן ר"ת להחזיר כל הנדוניא לאב לא על הבת לבדה תיקן כו'. אבל אם הבן נותן הנדוניא ומת בתוך השנה הנדוניא חוזרת גם לאביו עכ"ל. ועיין מזה בחמ"ח ססי' נ"ג סק"ך. ועיין בתשו' צ"צ סי' מ"ד שהעלה ע"פ תשו' הרד"ך בית ל"ב דאמדינן דעת מתקני התקנה אף להוסיף בכלל התקנה מה שלא פירשו בו עכ"ל. ואשתמיטתי' תשו' מהריב"ל הנ"ל דהשיג על הרד"ך ע"ש ולכאורה יש ראיה עצומה למהריב"ל ממ"ש הרא"ש ספ"ח דנדרים בפירושו ובפסקיו גבי טיפת צונן שאני טועם לך כו' ומיהו גם באכילה ושתיה מותר וכ"כ הרע"ו ברטנורה שם וכ"כ הטי"ד סי' רי"ח אלמא דלא אזלינן בתר הכוונה למה שלא הוציא בשפתיו. אלא שהב"י שם הביא שבתוספתא קתני דאסור באכילה ושתיה ואעפי"כ אין מזה תיובתא למהריב"ל דשם י"ל דה"ל כאלו פירש מאחר דאמר טיפת צונן שאני טועם לך כ"ש אכילה ושתיה מרובה. משא"כ שכירות וממכר שני דברים הם ועיין בגמ' פ"ג דנדרים גבי הנודר מרואי החמה כו' ג"כ י"ל דה"ל כאלו פירש מדלא אמר מן הרואין כו'. ולכאורה יש ראיה מהגמרא פרק מי שאחזו (דף ע"ג א') גבי זה גיטך מהיום אם לא יעמוד מחולי זה ונפל עליו הבית או הכישו נחש ומת דמסיק בגמ' שם דאינו גט משום דלא אסיק אדעתיה ענין זה. והרי יש אומדנא גדולה דאילו אסיק אדעתי' היה אומר שיהא גט מאחר שעיקר כוונתו הי' לפוטרה מן היבום מה לו אם ימות מהחולי או שיכישו נחש. א"כ יש כאן אומדנא שהי' רוצה לפוטרה ע"י גט זה כל שימות שלא תצטרך ליבום וחליצה. ואפ"ה כיון שאין ענין מחודש זה במשמעות דבריו אין לנו להוסיף על הדבר האמור בדבריו. והירושלמי דפליג באם לא יעמוד מחולי זה היינו משום דס"ל דזהו ג"כ נכלל בדבריו ע"ש בתוספת ד"ה מאי שנא. ועיין בש"ע סי' קמ"ה ס"ו. ועמ"ש לקמן סעיף ט' ג"כ מזה מב"ק (דף מ"ה). ואי לזאת להאומרים שם דאין כח באומדנא להוסיף על התקנה מאי דלא משמע כלל מהלשון. כמ"כ בנדון של הרא"ש גבי טבעת קדושין שבאנו לומר מחמת האומדנא שבמתנה נתנה לו ובדבריו פירש בהדיא רק לשון שאלה. אין לנו כח לשנות הלשון לגמרי מחמת האומדנא וגרע מנדון מהריב"ל דהוי רק להוסיף והכא הוא לשנות ולהחליף דבריו לגמרי. מיהו לכאורה אפשר לחלק ולומר דהסכמות שאני דבעינן לבטא בשפתיו משא"כ בשאלה ובמתנה וכה"ג ומ"מ י"ל דלהוציא ממון מחזקתו משאלה למתנה וכה"ג לא גרע ג"כ מדין ההסכמות ואין לנו כח לשנות מוצא שפתיו מחמת האומדנא שהרי ריא"ז כ' בש"ג פ' אלמנה ניזונית וז"ל ולא אמרו דברים שבלב אינן דברים אלא במכר כו' ע"ש. ובהכי ניחא הא דגבי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי בעינן גילוי דעת דייקא. משא"כ בשטר מברחת והכותב נכסיו לאשתו כו' הביאו בש"ע ח"מ סי' ר"ז ס"ד בהגה"ה. וכתבתי מזה במ"א. והגע עצמך אפילו מי שאומר בפה מלא שרצונו ליתן מתנה לחבירו. כל שלא נתן עדיין אין זה מתנה. וכה"ג חילקו בירוש' הובא בש"ך ח"מ סי' כ"א בענין אונסא כמאן דעביד או כמאן דלא עביד יעו"ש. ונראה ראי' עוד מהא דאיתא במשנה סוף מסכת טבול יום רבי יוסי אומר אף מי שהיה בו דעת להתנות ולא התנה. נשברה אינה מדמעת מפני שהוא תנאי ב"ד. ורבנן פליגי עליה וגם רבי יוסי לא אמר אלא מפני שהוא תנאי ב"ד וקיי"ל כרבנן הרי מהתם מוכח דכל שלא התנה בפי' אף שיש אומדנא לא מהני. ואף דהתוי"ט שם פי' דודאי אם היה בלבו בשעה שתורם דאף רבנן לא פליגי כו' היינו משום דאל"כ אין פיו ולבו שוין ואנן בעינן שיהיה פיו ולבו שוין. משא"כ בנד"ז מה"ט גופא אף אם היה בלבו לאו כלום הוא כיון דאין פיו ולבו שוין ובפיו פי' להיפך. והנה לפי' הב' שבר"ש שם שהביא התוי"ט ור' יוסי אומר שאפילו לא עלה על דעתו מעולם כו' אע"פ שעל תרומה זו לא עלה בדעתו מעולם כו'. אבל על מי שאינו בר דעת כו' ע"ש. ורבנן פליגי ע"ז. וא"כ מ"ש הרא"ש דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה כו' ה"ז כנדון דר' יוסי שאעפ"י שעל תרומה זו לא עלה על דעתו כו'. וא"כ גם לר' יוסי לא הוי כאילו התנה מאחר שאינו יודע להתנות ולאו דינא גמיר וכ"ש לרבנן:

מיהו לכאורה שפיר מצינו דאע"ג שלא נעשה מעשה אמרי' דה"ל כאילו נעשה. והוא בקדושין (דף נ"ב ע"ב) אבל הכא משום כיסופא הוא דאמר ליה משמע הא אם היינו יודעין באמת דלאו משום כיסופא הוא ה"ל קדושין גמורים אע"ג שבשעת קדושין עדיין לא נתן לו מ"מ מהני למפרע לומר דה"ל כאילו נתנם לו. אעפ"י שאז לא נעשה מעשה מהני כאלו נעשה. וא"כ י"ל גבי אומדנא נמי כן דה"ל כאילו נעשה מעשה. והנה הב"ח באה"ע סי' כ"ח סעי' ט"ו הביא פלוגתא בדין הנ"ל שבחידושי הריטב"א פי' דלולי משום כיסופא הוה קדושין מכאן ולהבא ומיירי דהשתא איתנהו לקדושין בעין ביד האשה. אבל בתוס' רי"ד נראה דס"ל דלולי כיסופא ה"ל קדושין למפרע וכ' הב"ש שכ"ד שא"פ והחמ"ח סי' כ"ח סק"ל והב"ש שם ס"ק מ"ד פי' גם כן שהקדושין מכאן ולהבא אבל הוא דחוק בגמרא ולפעד"נ דמרא דדינא שם הוא רבא ורבא לשיטתי' דס"ל ר"פ אלו מציאות יאוש שלא מדעת הוי יאוש דאמרי' הוכיח סופו דלמפרע נמי הוה מייאש וס"ל דאמרי' ג"כ הכא מדהשתא ניחא לי' כמ"כ למפרע הוה ניחא לי'. ואנן קיי"ל כאביי דלא אמרי' הכי כמ"ש התוס' שם דכ"ב סע"א. וגם רבא ל"ק רק בדבר שעומד להתייאש דהיינו דבר שאין בו סי' ובכה"ג דוקא הוא דמחזקי' מסוף אלמפרע כמ"ש בשט"מ. וה"נ דוקא בדבר שדרך הבעלים שלא להקפיד אסרסי' דילי' עי' רש"י. וא"כ אין זה ענין לדינו של הרא"ש. שוב מצאתי מזה ג"כ בספר עצי ארזים ס"ק נ"ד דרבא לשיטתי' אזיל ומ"מ העלה דלהרמב"ם שבי"ד סי' של"א סעי' ל"א גם לאביי הדין כן כאן לפ"ז אם בעל הבית הי' אומר אחר הקדושין שמסכים שיהי' אצל המקדש במתנה ע"מ להחזיר ויקנהו מהאשה ויחזירנו לו י"ל דהוה קדושין למפרע להרמב"ם. אבל כשאינו אומר כלום אין ראיה משם:

קיצור. (מיהו בר"ן שם דיש אומדנא דמהני גם לנגד אמרי פיו וי"ל דגם כאן הוי אומדנא דמוכח שמסכים על מתנה ע"מ להחזיר אך גם אומדנא דמוכח לא מהני רק לבטל המעשה של המתנה ולהחזיק הדבר ביד הנותן אבל לא להפך שנמשיך ממנה מעשה חדש להפקיע הדבר מיד המשאיל לעשותה מתנה וראי' ממהריב"ל ח"ב סי' פ' וכ"מ לכאורה בגיטין פרק מש"א (דע"ג א') בדין אם לא יעמוד מחולי זה דאינו גט וכן ראיה ממתניתן סוף מסכת טבול יום דכל שלא התנה אף שיש אומדנא שהיה מתנה אינו כלום והא דגבי פרומא דשיכרא ממשיכי' מלהבא אלמפרע היינו משום דעכ"פ אמר אח"כ כן ובדבר שעומד לכך ולא מעצמינו ממש ועוד דגם שם רוב הפוסקים ס"ל שאינו רק להבא):