א

סימן צח

נידון הקדושין שהיה מעשה באחד שקידש אשה ושאל מע"ל אותו קודם הקדושין אם הטבעת שלו ואמר שהוא שלו. אח"כ נודע שהטבעת שאל מנכרי אחד והנכרי המשאיל התנה בפירוש שיוחזר לו הטבעת דוקא ואינו רוצה תשלומין אחרים. יפה פסקת שצריכה קדושין אחרים. והואיל ואתא לידן דין זה נתלמד בתשו' הרא"ש כלל ל"ה ובפסקיו פ"ק סי' כ' במה שפסק שהמקדש בטבעת שאולה שהמשאיל השאילו אדעתא שיקדש בו את האשה ה"ז מקודשת. וטעמו כיון שהשאיל לו אדעתא לקדש בו את האשה אנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לעשות קדושין שתהא האשה מקודשת לו כי אדעתא דהכי מסר בידו הטבעת ואם לא יועיל לו בלשון שאלה יהיה בלשון מתנה ולכל הפחות תהיה מתנה ע"מ להחזיר והוי מקודשת ויקנהו מן האשה ויחזירהו לו או יחזיר דמיו וחזרת דמים הוי חזרה אפילו לרבנן דפליגי על רשב"ג באצטלית דדוקא התם דלצעורי קא מכוין והא לא ציערה אבל הכא משום הרווחה והא קא רווח עכ"ל. והמובן מדבריו דלא פסיקא לי' למימר שאדעתא דהכי מסר בידו הטבעת שאם לא יועיל בלשון שאלה תהיה מתנה גמורה לחלוטין ולצמיתות לפי דלא שייך כלל אנן סהדי שזה רוצה ליתן לו מתנה גמורה. אבל לגבי מתנה על מנת להחזיר שלא יפסיד הטבעת שפיר ס"ל דשייך לומר ע"ז אנן סהדי שאדעתא דהכי מסר לו שאם לא יועיל בלשון שאלה תהיה לכל הפחות מתנה עמ"ל. שהרי אין המשאיל מפסיד מאומה בזה שהרי יוחזר לו הטבעת וכיון דאינו מפסיד אזלי' בתר אומדנא. וע"ז הביא ראיות שם יעו"ש. וכן לקמן שם לא הזכיר רק מעמ"ל ולא הזכיר עוד מתנה גמורה מה"ט:

קיצור. (הרא"ש עצמו לא פסיקא ליה לומר שאדעתא דהכי מסר לו הטבעת שאם לא יועיל בלשון שאלה תהיה מתנה גמורה רק שיהיה מעמ"ל הטבעת או דמיה):

והראיה שהביא דאזלי' בתר אומדנא זו מקידשה בגזל דידה בדשדיך או בלא שדיך ואמרה אין דהוי מקודשת משום אנן סהדי שמחלה לו מה שגזל ממנה ונתנתו לו במתנה כדי שיקדשנה באותו חפץ שגזל ג"כ אינה ראיה כלל על שנאמר בנד"ז אומדן דעת שהמשאיל נתכוין ג"כ למתנה כו'. דל"ד כלל דהתם ע"י קבלת הקידושין אינה מפסדת מאומה. ואדרבה החזיר לה החפץ. רק שהיתה יכולה להוציאו ממנו בדין בלא הקדושין. ועכשיו מקבלת אותו ע"י קדושין. וכיון שרצונה להתקדש וע"י הקדושין אינה מפסדת מאומה. והיא מקבלתו בתורת קדושין שפיר י"ל ע"ז אנן סהדי שמחלה לו כו'. שהרי אינה מפסדת רק מה שאילו הי' מקדשה בדבר משלו היתה מרווחת אותה שוה פרוטה ואמדינן דעתה שאינה מקפדת ע"ז הפרוטה מאחר שרצונה להתקדש לו עכ"פ. וכש"כ לפמ"ש בחה"ר שם בפ"ק דקדושין דקידשה בגזל דידה ושדיך מפרש בירוש' שהוא חייב לה לשלם כדי גזילה דלא אחלא גבי' אלא אקנויי אקני גבי' לשם מלוה והוא חייב לה כנגדו כו'. משא"כ בנ"ד לשנאמר שנתן לו מתנה מכיסו מנלן לומר כן. דיש טובא לחלק בין נתינה מכיסו ובין מניעת ריוח בלבד כדאיתא בגמרא ר"פ מי שהחשיך כו' נותן כיסו לנכרי אבל מציאה לא ע"ש ובטוש"ע א"ח רסי' רס"ו. ועוד דשם ודאי יש לה הנאה גדולה במה שמוציאה הגזילה מתחת ידו שבודאי היתה נותנת שוה פרוטה כדי שיוציאו לה הגזילה א"כ אינה מפסדת מאומה כלל ואפילו מניעת ריוח ליכא הלכך אין משם ראיה כלל לנד"ז על מתנה מכיסו ממש רק על מתנה עמ"ל דגם כן אינו מפסיד בזה מאומה. ואפילו על שיהי' מהני החזרת דמים במקום החפץ אין שום ראיה משם. כי בין עצם החפץ ובין דמיו יש קפידא טובא ואין ראיה משם כלל. ועוד דשאני אשה שהרצון להתקדש הוא ניחא דגופה דטב למיתב טן דו ביבמות (ספט"ו דקי"ח סע"ב) ע"כ י"ל דמחלה. אבל מנלן לחדש כן באיש המשאיל לחברו שאין לו ניחא דגופא כלל מענין זה. ע"כ אין לחדש ולומר דמתרצה ג"כ כשלא יחזיר לו החפץ רק דמיו די"ל שאינו רוצה כלל למכור חפציו. כדאיתא פ"ק דעכומ"ז (די"ב סע"ב) במשנה ושאין מעוטרות מותרות ופרש"י א"נ דרך לוקח להיות שמח ואזיל ומודי אבל ליזבן מינייהו דבר המתקיים שרי דסתם מוכר עצב הוא עכ"ל הביאו בתוי"ט שם משנה ד'. ובמשנה בב"ב פרק ג"פ והלוקח נותן שכר ובגמרא (דקס"ח ע"א) פשיטא לא צריכא אלא במוכר שדהו מפני רעתה ופרשב"ם מום גדול שבה או רחוקה ממנו וסד"א יתן הוא שכר דהנאה דידיה הוא וכדכתיב הקונה אל ישמח והמוכר אל יתאבל ביחזקאל (סי' ז) וכדאמרי אינשי זבנת קנית זבין אוביד עכ"ל ועי' תוי"ט משנה ד' דצ"ל קמ"ל וכדאמרי אינשי כו' ור"ל קמ"ל דאפ"ה הנאת לוקח הוא. וז"ל חידושי הרמב"ן שם ולוקח נותן שכר תקנת חכמים הוא שכך בדין דמי שנשכר יתן השכר כו' וכ"כ הנ"י שם וז"ל והלוקח יתן שכר שהרי לעולם הוא נהנה יותר מן המוכר דהא אמרי אינשי זבנת קנית דזבין אוביד עכ"ל. ובפרק חזקת (דמ"ז סע"ב) כל דמזבין אינש אי לאו דאניס לא הוה מזבין. ופרשב"ם רוב חפצים וכלי ביתו וטליתו שאדם מוכר אי לאו דאניס ודחיק למעות לא הוה מזבין כו' עכ"ל. וא"כ זה שמשאיל לו טבעת איך נאמר שמתרצה בהחזרת דמים. מאחר שאינו אנוס כלל למכור ואינו מוכר כלל רק משאיל. ואמרינן מאן דזבין אוביד. א"כ איך אפשר לומר מעצמנו שמתרצה להיות אובד אין ע"ז שום ראיה. ולכן אם קידש בהטבעת ע"ד להחזיר מעותיו להמשאיל י"ל דדינו כמ"ש בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ז הנכנס כו' אע"פ שאמר לו כו' הואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו ה"ז גזל ואינה מקודשת כו' וצ"ע בטוש"ע ח"מ הל' גזילה סי' שנ"ט ס"ב דיש לחלק בכמה חילוקים דאינו דומה לשם. ועיין עוד באה"ע סעיף י"ז דאף אם קידש בדבר שאין בעה"ב מקפיד כו' ה"ז ספק כו'. וע"ש סעיף י"ח וקידש בחלקו כו' וה"ה הכא כשמשנה מדעת המשאיל:

קיצור. הראיה שהביא הרא"ש מקידשה בגזל דידה בדשדיך אינה ראיה כלל לכאן רק לשנאמר שתהיה מתנה על מנת להחזיר הטבעת עצמה ולא על מתנה גמורה שהיא הפסד משא"כ שם. ועוד דשאני התם דהוי ניחא דגופה. ואף על מתנה על מנת להחזיר דמיה אין שום ראיה. דהא לא ניחא כלל לאיש למכור חפציו כדמוכח בגמרא בכמה דוכתי בפרק חזקת (דמ"ז סע"ב) ובפרק ג"פ במשנה והלוקח נותן שכר. ופ"ק דעבודת ככבים (די"ב סע"ב) וא"כ י"ל דדמי להדינים שבש"ע סי' כ"ח סעיף י"ז י"ח: