א

סימן צה

משנה רפ"ק דקדושין האשה נקנית. ובגמרא (ד"ב ע"ב) דאשמועינן מדעתה אין בע"כ לא. והעצמות יוסף פי' דאשמועינן דתליוה עד שנתרצית להתקדש לא הוו קדושין ולא כמו במקח וכרב אשי פרק חזקת (דמ"ח ע"ב). וכבר קדמו בזה הרשב"א בחידושיו והביאם הפנ"י במסכת קדושין רפ"ק בד"ה איבעית אימא. וק"ל ע"ז דא"כ לאמימר שם דס"ל פרק חזקת שם דהוי קדושין איך יפרש המשנה. והעצ"י הרגיש בזה. הגם שי"ל דיוכל לתרץ כמ"ש בתוספות רי"ד כיון דכל הפרק תנא בדברים הנקנין כמו עבד עברי נקנה בכסף ובשטר עבד כנעני נקנה כו' בהמה גסה נקנית כו'. גם י"ל דהתירוץ כמ"ש הרשב"א דאמימר מתרץ כתירוץ הראשון שבגמ' משום דתנא סיפא וקונה את עצמה בדידה תנא נמי רישא בדידה עכ"ל. אך עוד אפ"ל בענין אחר דאשמועינן דמדעתה אין. היינו שצריך שיהיה מעשה ממנה שהיא חפיצה בקדושין מדעתה ורצונה או דבור שאומרת כן בפי' אבל כשאין ממנה דבור. והמעשה מסופק שיש פנים לומר שזה המעשה אינו רצון על קדושין כלל. אף שיש פנים לומר ג"כ שנתרצית על קדושין. כיון שי"ל ג"כ שלא נתרצית כלל. ודבור אין ממנה. אין זה נקרא מדעתה. כי אנו צריכים שתקנה את עצמה מדעתה ורצונה. וכל שיש לומר שלא רצתה להקנות א"ע לא נקנית כלל. דאוקמא אחזקתה שהיא שלה. ולא הקנתה את עצמה. ואע"פ שבשאר ספק קדושין לא אוקמינן אחזקה. כמו בזרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה. התם שאני דמיירי שנתרצתה תחלה להתקדש לו. וכיון ששניהם רוצים וזרק לה קדושין איתרע החזקה כמ"ש התוספות פ"ב דכתובות (דף כ"ג ע"א). אבל הכא שלא ידענו ממנה שום רצון כלל על קדושין ולא שום דבור. והמעשה אינו מוכרח כלל על רצון דקדושין אף שיש לספק שמא נתרצית. אין זה שום קדושין. וזהו ששנינו האשה נקנית. מדעתה אין. אבל כשי"ל שהוא בעל כרחה לא. שהרי גדולה מזו מצינו במקח דקנין חזקה לא מהני אפילו נתרצה למכור. וזה נתרצה ליקח. אא"כ יאמר לו לך חזק וקנה פרק חזקת (דף נ"ב סע"ב ודנ"ג ע"א) פרשב"ם אפילו נתן לו המעות במקום שנוהגים לכתוב את השטר כו'. ונהי דבמקום שכסף לבד קונה א"צ שיאמר לך חזק כו'. מ"מ עכ"פ בעינן שיהיה ברור שרצונו להקנות לו. וכ"ש בהקנאת גוף האשה לבעלה דצריך קנין טפי וכמו אשה בחליפין לא מקניא נפשה (ד"ג ע"א). וכן מתנה ע"מ להחזיר לא מהני בקנין אשה אע"ג דמהני במכר (ד"ו סע"ב). ע"כ כשאין דבור ממנה שרצונה להתקדש. וגם המעשה שקיבלה הפרוטה י"ל שלא נתכוונה כלל להתקדש לו אינה מקודשת. וזהו הדין הנזכר בגמרא (דף י"ג ע"א) גבי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. שאע"פ שנטלה הסלע לאחר שאמר התקדשי לי בו. כיון שמתחלה אמר לה ג"כ כנסי סלע זו שאני חייב ליכי. אע"פ שאח"כ חזר ואמר התקדשי לי בו. ולכן יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. אינה מקודשת כלל. והרי מעשה זו מסופק. די"ל ג"כ כיון שקיבלה אותו לאחר אומרו התקדשי לי בו. רצתה להתקדש לו. דאל"כ מי הכריחה ליכנס בספק זה לעשות מעשה ולקבל והרי לאו כולהו נשי דינא גמירי שיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. א"כ מאחר שקיבלה הסלע אחר אומרו התקדשי לי בו. י"ל שבאמת רצתה להתקדש לו. אלא דכיון שיש לנו לומר שאפשר לא נתרצית כלל להתקדש וקיבלתו כדי לגבות מה שחייב לה. על כן אין זה חשוב כלל דעת ורצון ממנה על קדושין. ואין הקדושין כלום. ועיין עוד בגמ' (ד"ח סע"ב) יש סברא דאף שנתן לשם קדושין ככר שלו על פיה לכלב שרץ אחריה לנושכה. אינה מקודשת משום דאמרה ליה שמדאורייתא מחויב להצילה. ולא נתרצית להתקדש רק הטעתו. אלא שזה נשאר בתיקו. כיון דמ"מ הככר שלו ממש ונתנו על פיה לשם קדושין. אבל כשי"ל אין שקלי ודידי שקלי אינה מקודשת. וזהו כנ"ל דבעינן מדעתה שנדע שנתרצית להתקדש לו. וכן דין שתיקה לאחר מתן מעות י"ל ג"כ מה"ט הוא דלא מהני. דאע"פ שאינה משלכת הכסף ואוחזתו והוי קצת מעשה. וא"כ י"ל דבאמת נתרצית לקדושין דאל"כ ה"ל להשליך. אלא שמשום שי"ל דהא דאינה משלכת משום דסבורה שתתחייב אם יאבד. ע"כ אינה מקודשת כלל. ובאמת שזהו ספק שקול. דהא החשש דאחריות רחוק קצת. שמא יאבד ושמא לא יאבד. וגם אם יאבד יש ספק בשכל אם תתחייב באחריות הגם שקיבלתו תחלה בתורת פקדון. אך כיון שאח"כ שינה בה ואמר התקדשי לי בו י"ל כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. וגם כמו הוא עשה שלא כהוגן ע"כ גם היא עשתה לו שלא כהוגן וכגמול ידיו יעשה לו. וכדין הנזכר בגמ' בב"מ פרק השואל (דף ק"א ע"ב) ובש"ע ח"מ סי' שי"ט או שהטעהו עד שהכניס פירותיו והלך יש לבעה"ב כו' ע"ש. דה"נ ממש דכוותה שהטעה אותה שתקבל הכסף בשביל שיאמר לה אח"כ לשון קדושין לאוסרה אכ"ע. ע"כ מדינא יכולה להשליכם. וכ"ש שמשלכת אותם לפניו דאפילו להי"א שם בהרמ"א סי' שי"ט סגי. וכ"כ בחה"ר בקדושין כאן דהפירוש הוא דילמא הכא טעיא וסברה הכי דתתחייב באחריות. וא"כ לכאורה זהו טעם קלוש. שתחשוש לדבר שא"א כ"א ע"י שני ספיקות כנ"ל. וגם שי"ל מדוע תחשוש לממון הקל של שוה פרוטה ולא תחוש לחשש גופה שתאסר אכולי עלמא. ע"כ נראה קצת יותר דהשתיקה מורה שסברה וקיבלה על קדושין וכ"ש דהכא מיירי ששדיך תחלה. ואעפ"כ כיון שאין זה גילוי דעת ממנה שרצונה להתקדש. כיון שיש פנים לומר דמה שאינה משלכת הכסף הוא מפני חשש אחריות. ע"כ אין זה שום קדושין כלל. ע"כ זהו שהשמיענו האשה נקנית. מדעתה אין בע"כ לא דבעינן שנדע שדעתה ורצונה להתקדש לו. לאפוקי שתיקה דלאחר מתן מעות אפילו בשדיך תחלה אינה נקנית כלל דאין זה מדעתה. ומזה ראיה למ"ש הפנ"י שם דלרווחא דמילתא נקט סבר אי שדינא כו':