א

סימן צד

לענין ס"ס בקדושין בתשו' בית אפרים חאה"ע סי' מ"ב השיב השאגת ארי' דתולה בהסוגיא פ"ב דקדושין (ד"נ ע"ב) בענין חוששין לסבלונות. דלפרש"י שם וגירסת הש"ס דוקא ברובא מקדשי והדר מסבלי חיישינן לסבלונות. וא"כ למיעוטא לא חיישינן. וכן לפמ"ש התוס' סד"ה ה"ג אך ר"י מ"כ. מבואר כן בהדיא. וא"כ ה"ה בס"ס אין לחוש. ולכאורה לרש"י דוקא ברובא מקדשי חיישינן ולמיעוטא דמסבלי והדר מקדשי לא חיישינן. אבל אם הוא מחצה על מחצה י"ל ג"כ לא חיישינן. והטעם י"ל דהא איתא בש"ס פ"ק (ד"ה ע"ב) גבי נתן הוא ואמרה היא ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן. וכאן הספק נוטה יותר להקל מטעם שכתב הרשב"א כאן לפרש"י דכיון ששלח סתם ולא פירש לשם קדושין מסתמא לא לשם קדושין שלח. שלכן היה הקס"ד דניחוש אף למיעוטא להקל ונהי דלמיעוטא לא חיישינן אבל בשהספק שקול י"ל להקל. אבל לגירסת המ"כ שהביא ר"י אין להקל רק היכא דרובא מסבלי והדר מקדשי. וגם לפ"ז יש לצדד להקל בס"ס אך אין ראי' דשאני הכא דכיון ששלח סתם כו'. אבל לגירסת הגאונים חיישינן אף למיעוטא דמקדשי והדר מסבלי. א"כ כמ"כ בס"ס אין להקל. אך לפי הטעם שכ' בחידושי הרשב"א דמיעוט זה שאני דדוקא רוב הקבוע בטבע כגון רוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות אבל רוב התלוי במנהג כו' ע"ש וכ"כ הריטב"א שם. א"כ לפ"ז אין ראיה להחמיר בס"ס. אבל התוספת כ' הטעם דחיישי' למיעוטא משום חומרא דא"א ופי' הרשב"א כמו במשאל"ס וגוסס כו'. א"כ לפ"ז כ"ש שיש להחמיר בס"ס:

וקשה על שטה זו מהסוגיא (דף ה' ע"ב) הנ"ל דספיקא הוי וחיישינן מדרבנן. הרי אף בספק א' אין חוששין מדאורייתא רק מדרבנן. ומדוע כאן יחמירו אף לחוש למיעוטא. ול"ד כלל לגוסס דהתם איכא חזקת איסור אשת איש ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה כדאמרינן רפב"ת דיבמות דקי"ט ע"ב. והריב"ש בתשו' סי' שע"ט כתב דיש שני חזקות לאיסור חזקת חיים של הבעל וחזקת אשת איש. ע"כ לכ"ע אמרינן סמוך מיעוטא לשני חזקות אלו. משא"כ הכא גבי קדושין אין שום חזקה לאיסור אדרבה אפ"ל חזקה להקל דאוקמא אחזקת פנויה. וא"כ מדוע יחושו למיעוטא:

ב והנה שם גבי ספיקא הוי מיירי אף שהיא אמרה דבריה קודם הנתינה. שי"ל דהוא נתן אדעתא דידה כמ"ש בחידושי הרשב"א שם דאמרה ליה תן דינר ואתקדש אני לך ונתן לה ולא פירש. וכן מבואר בתוספת רי"ד שם דבמכר כה"ג הוי מכירה ובקדושין הוי ספק משום שמא [אמירתו] בעינן כדכתיב כי יקח. וע' ב"ש סי' כ"ט סק"ה דנתן הוא ואמרה היא הוה בכה"ג. אך הריטב"א פי' הטעם דחיישינן רק מדרבנן משום שאין הספק שקול שהדין נותן יותר להתיר. ולא ידעתי טעמו כיון במכר כה"ג הוי מכירה אלמא פשיטא לן דנתן ע"ד האמירה של הלוקח. א"כ ה"נ גבי קדושין היה ראוי לומר כן. ומדוע יאמר כאן להפך שהדין נותן יותר להתיר. ומ"ש הרשב"א טעם דהמקדש בלא עדים כו' ע"ז יש להשיב שזה חשיב יש עדים ועדיף מהמגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי ויש עדי יחוד דחשיב עדי קדושין אע"פ שהמקדש והמתקדשת י"ל אין יודעין הדין דהן הן ע"י הן הן ע"ב וגם י"ל א"י ברור הדין שאין אדם עושה בעילתו ב"ז אפ"ה חשוב עדים. ועוד כמו בזרק לה קדושיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה כו' דהעדות חשיב עדות לפ"ד הרמב"ם פ"ד דין כ"ב וש"ע סי' למ"ד ס"ה וכ"ד הרשב"א עצמו ביבמות פד"א דל"א בשם ר"ח ולא כמהר"מ בתשו' מיימוני כמ"ש במ"א:

ג ואולי מיירי הש"ס בנתן הוא שהתחיל נתינתו מקודם שאמרה היא ותומ"י אמרה היא אף שהי' האמירה קודם גמר הנתינה מ"מ כיון שהיה אחר התחלת הנתינה י"ל איהו אדעתא דידיה קא יהיב. אבל כשגם התחלת נתינתו היה אחר שאמרה היא י"ל ספק שקול הוה דהא במדבר עמה ע"ע קדושיה א"צ אמירה שלו כלל. ונתן הוא ואמרה היא מיירי דומיא דנתן הוא ואמר הוא דהאמירה לאחר התחלת הנתינה שפשט ידו ליתן רק קודם שקיבלתה. ובכה"ג בנתן הוא ואמרה היא הוא די"ל מדאוריי' אינו ס' קדושין אע"ג בדידה כה"ג חשיב הסכם גמור הרי היא עושה מעשה לאחר האמירה ומקבלת. משא"כ הוא התחיל בהמעשה קודם האמירה. ואף לפמ"ש מהרי"ט חאה"ע סל"ח בד"ה ונבוא לעדות דאם אמר בשעה ששניהן אדוקין מקודשת מדלא סילקה ידה. אף שתחלת הקבלה לא הי' לשם קדושין עכ"ז חשיב הסכם. י"ל לגבי דידה סגי בהסכם כזה. אבל לגבי דידיה בעינן הסכם יותר דומיא דמדבר עמה עע"ק. ולכן כשהתחיל ליתן שלא ע"ד קדושין אף שאח"כ אמרה היא ואז גמר ונתן אין זה הסכם חזק. אבל בשהתחיל ליתן אחר שאמרה תן דינר וכו' י"ל הוי קדושין. או ס' קדושין מדאורייתא. וכ"מ דהש"ס מיירי בכה"ג דאל"כ הל"ל אמרה היא ונתן הוא דאז הוי משמע שהאמירה שלה קדמה לנתינתו אבל מדאומר נתן הוא ואמרה היא משמע להפך שהנתינה קדמה והיינו ע"כ שפשט ידו ליתן ואמרה היא ונתן הוא. וא"כ היוצא מזה דאין מכאן ראי' דבס"ק מדאו' אינה מקודשת די"ל הכא שאני. אח"כ ראיתי בספר עצי ארזים סי' כ"ט סק"ה בשם הר"ן גבי תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דמדברי הרי"ף נראה שא"צ שיאמר הרי את מקודשת לי. ולא דמי לנתן הוא ואמרה היא דהוי ס"ק דהתם נתן הוא תחלה ואין הדבר מוכיח שנתן לה בתורת קדושין כו' אבל אמרה היא תחלה והוא נתן על פיה אמירה דידה הוי כמדבר עמה על עסקי קדושיה כו'. וכ' שלשונו של הר"נ מגומגם קצת וצריך תיקון. ולפמש"ל מובן טעם דעה זו דס"ל דכשידענו בבירור שמרוצה על קדושין ומסכים לדבורה אף שלא אמר כלום מהני וראיה מדין היה מדבר עמה על עסקי קידושיה. ולכן גבי אמרה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך וע"פ דבורה נתן הוי ודאי הסכמה גלויה ומוכחת שלשם קדושין נתן. אבל גבי נתן הוא ואמרה היא כיון שהתחיל ליתן מקודם אף שאמרה היא קודם גמר הנתינה והוא נותן אין זה הוכחה חזקה להסכם גמור על קדושין. ובביאורי הגר"א סי' כ"ז ס"ק ל"ג אבל הוא הר"ן סתר את דבריהם מנתן הוא ואמרה היא דמוכח דשתיקתו אינה כהודאה עכ"ד ובאמת אין בזה כדי סתירה מהחילוק המבואר כאן. ולדעת רוב הפוסקים דס"ל גבי תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך אם נתן בשתיקה ה"ל כנתן הוא ואמרה היא ס"ל דהסכמה וריצוי דידיה לא מהני עד שיאמר בפירוש. ול"ד למדבר עמה על עסקי קדושיה דמיירי שאמר תחלה בפי' שרוצה לקדשה לו והיא הסכימה. ומדברי הרמ"ה גבי נתן הוא ואמרה היא דאם אמר הבעל הן דמהני. נראה לכאורה שעומד ג"כ בשטת הרי"ף דהא כשאומר הן אין כאן רק הסכמה. וא"כ ה"ה כשאמרה היא תחלה ואח"כ נתן. וראיתי בספר המקנה סי' כ"ז ס"ח בד"ה ואמרה היא דהוא נדחק מה"ט לפרש דהרמ"ה מיירי בשדיבר עמה עע"ק אלא שהפסיק בענינים אחרים דאל"כ שלא דיבר עמה תחלה א"כ לא עדיף הריצוי דידיה מריצוי דתן מנה לפלוני כו' ואפ"ה לא מהני עד שיוציא בשפתיו. וס"ל כן לדבר פשוט ולא ראה שהר"ן כ' שיש חולקים דגבי תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך סגי כשנתן אח"כ בשתיקה:

ד ועפ"ז יש ליישב בטוב טעם מ"ש הריטב"א הטעם דגבי נתן הוא ואמרה היא דאמרינן ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן משום שאין הספק שקול לכן לא חיישינן רק מדרבנן כמש"ל ס"ב. והקשיתי ע"ז כיון במכר כה"ג הוי מכירה גמורה כו'. ולק"מ דאיהו אזיל בשטת הפוסקים דבעינן אמירה דידיה בפירוש ולא סגי כלל בריצוי ע"י אמירה דידה דה"ל כי תקח אשה איש ובעינן כי יקח איש אשה. וכמ"ש בספר עצמות יוסף בדף ד' בסד"ה תוספת היכא דיהבא וכ"כ הבית מאיר בשם הפנ"י שם. וכ"כ עוד העצ"י גבי סוגיא דנתן הוא ואמרה היא בד"ה ולענין הלכה. דהך ספיקא לא הוי ספיקא דאורייתא אלא חששא דרבנן בעלמא. והיינו מטעם הנ"ל דממעטינן זה מכי יקח איש. אבל לדעה דגבי תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך דמקודשת ודאי אף שנתן בשתיקה כמ"ש העצי ארזים. א"כ כיון דריצוי על אמירה דידה מהני. א"כ גם גבי נתן הוא ואמרה היא י"ל הספק שקול כיון דמיירי שאמרה קודם גמר הנתינה. ומה גם לפמש"ל דמיירי שפשט ידו ליתן. ואמר לה (תן) [הא] לך דינר. וקודם שנתן אמרה היא ונתן הוא. א"כ ה"ל ספק שקול שמא מסכים לקדושין והסכם גמור מהני. וא"כ היה ראוי להיות ספיקא דאורייתא. ואעפ"כ אומר הש"ס וחיישינן מדרבנן יש להוכיח לכאורה דספק קדושין מדאורייתא מוקמינן אחזקה ומדרבנן לא מוקמינן. וכן פי' הפר"ח דעת הרי"ף בתחלת כללי ספק ספיקא בד"ה וא"ת בתרא. והקשה על הר"ן שלא הבין כן מדעת הרי"ף. וראיתי שהפר"ח כיון בזה לסברת העצמות יוסף שכתב כן ממש. ומ"מ העצ"י כ' שלמעשה יש לומר דה"ל ספק דאו' ממש. ומהרי"ט בחידושיו רפ"ק דקדושין כ' הטעם דלא מוקמינן אחזקה מדאורייתא משום דאתרעי החזקה. והכא גבי נתן הוא ואמרה היא דאומר הש"ס וחיישינן מדרבנן שאני הכא כיון דאמרה היא אין נתינתו של בעל כלום דשמא מתנה יהיב לה ומה ששתק אח"כ כמסכים לדבריה שתהא נקנית ע"י עצמה כו' ע"ש בדבריו. ואולי לדבריו י"ל שאפילו לדיעה דריצוי ודאי מהני אעפ"כ הכא אינו אפילו ספק שקול. או אולי י"ל שאפילו לדיעה זו גבי תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך כשלא אמר בשעת נתינה הרי את מקודשת לי ה"ל ס"ק מדאורייתא. ולא ודאי קדושין. ולכן א"ש דגבי נתן הוא ואמרה היא ה"ל הספק נוטה יותר להתיר ולכן רק חיישינן מדרבנן. אבל העצ"א כ' דלדיעה זו גבי תן מנה כו' הוי קדושין ודאין. לכן לפ"ז גבי נתן הוא ואמרה היא דחיישינן מדרבנן י"ל או משום דכל ספק מדאוריי' אוקמא אחזקה או משום דספק זה גרוע יותר. נמצא לפ"ד רוב הפוסקים ה"ל ספק קדושין ספק דאורייתא ממש. דהא רוב הפוסקים ס"ל גבי תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך דאעפ"כ צריך שיאמר דוקא האמ"ל. א"כ לפ"ז גבי נתן הוא ואמרה היא ודאי הספק נוטה להתיר כמ"ש הריטב"א. ואף לפי הדעה שהביא הר"ן גבי תן כו' יש סברות לומר דגבי נתן הוא ואמרה היא הספק יותר נוטה להתיר ומש"ה חיישינן מדרבנן. אבל בספק שקול י"ל אף לדעה זו ה"ל ספק דאורייתא. וההיא דסבלונות לפרש"י דרק למיעוטא לא חיישינן שאני כמש"ל בשם הרשב"א כיון דשלח סתם כו'. ובהרמב"ן פ"ב דכתובות גבי שלשה שישבו לקיים את השטר ס"ל דהך חזקה אין לה עיקר כלל כו' יעו"ש ומשמע דס"ל בספק שקול דקדושין לא מוקמינן אחזקה כלל: