יג

מעתה יש לעמוד על מה שנסתפק מהריב"ל ח"ב סי' ז' היכא שבתחלה נתן בסתמא ואחר שנתן אמר לה התקדשי לי בו אי דמי לפקדון או לציפתא. והעלה ע"פ לשון רבינו ירוחם די"ל דדמי לעובדא דציפתא. ולהרי"ף הוה ספק מקודשת. אבל בח"ג סי' כ' הביא דלדעת הרשב"א זה גרע מפקדון דאפי' רצתה ואמרה הן אינה מקודשת. והטור ג"כ ס"ל כהרשב"א לא כרי"ו וכן פסק בח"א סוף כלל שלישי סי' י"ט רק שהיה שם עוד ריעותא טובא בהקדושין. ומהרי"ט בתשו' חאה"ע סי' מ"ג ד"ה מיהו צריך האריך בזה והעלה דיש לסמוך להקל בשתיקה. ועיין בסהמ"ק בק"א סי' כ"ז אשתמיטתי' תשו' מהרי"ט הנ"ל והעיר המקומות שהביא הוא ודחה. והנה ראי' מהרי"ט משבועות ל"ד נרמז כאן בהר"ן רפ"ק דקדושין גבי תן מנה לפלוני ואקדש אני לך. ויפה השיב המל"מ פ"ג מה"א דין ז' ע"ז אע"פ דאשתמיטתי' ד' הר"ן הנ"ל ונראה לו שגם הר"ן יחלוק על סברא זו ע"ש. ובאמת ז"א דהר"ן כ' בפי' כן. ומקור הדין בחה"ר ד"ו ד"ה ר' יהודה וז"ל דהא אי בעי למהדר בי' לא מצי הדר דמימר אמרה לי' את בסתמא יהבת ניהלי' ואנא למתנה איכווני' לי' עכ"ל. והנה ראיות המל"מ להיפוך מהא דאיתא בב"י אה"ע סי' ע' בשם הרשב"א והובא בב"ש שם ס"ק כ"ח הזן או המהנה לחבירו סתם חוזר ומשתלם ממנו ולא אמרי' במתנה יהיב לי'. ובס' המקנה כ' שהוא מחלוקת הפוסקים נתכוין להש"ך בח"מ ססי' רמ"ו. ולהרשב"ץ שבב"י שם סי' שס"ג. ולכאורה ד' הרשב"ץ הם נגד הירושלמי גבי המלוה את חבירו כו' אשריתי' גו ביתי' עי' בהר"ן ר"פ אין בין המודר. אכן לכאורה ראיות המל"מ לא יספיקו רק נגד מ"ש הרשב"א דאפי' רצתה ואמרה הן לא מהני עד שיטלנה ממנה ויחזור ויתן לה. אבל עמ"ש מהרי"ט דבשתיקה לאחר מ"מ יש להקל כמו בפקדון אין שובר מהנ"ל דמ"מ אם נתן לה אדעתא שישתלם ממנה א"כ בהלואה הוא אצלה וחייבת באחריותה יותר משומר חנם כנ"ל בשם הרשב"א דבחוב הוא באחריות הלוה עד שישלם מיד ליד כו'. דאין לומר כיון שלא קיבלה עליה לשמור אינה חייבת באחריות דכיון שקיבלה בידה מסתמא אדעתא שתשמור דאלא מי ישמור דלא מיבעיא לחכמים במשנה הקדר (פ"ה דב"ק דמ"ז) דס"ל דאם הכניס ברשות קיבל עליו בעה"ב נטירותא ואפי' חנק א"ע והא דאיבעי לי' אם קיבל עליו נטירותא דעלמא עי' תוס' והג"ה שם בדבר דלא מסיק אדעתא כו'. וא"כ כ"ש בנד"ז שקיבלתו לידה דעכ"פ קיבלה עליו נטירותא שלא תשליכם כו' ועיין בהאומנים (דפ"א ב') בחצר דבת נטורי היא כו' וא"כ כ"ש וק"ו בידה ממש. אלא אפי' לר' דס"ל דלא קיבל עליו נטירותא הא אמרינן הטעם בהאומנין שם דתיב ונטר לך קאמר וז"א שייך כשהוא בידה ממש דהיא יכולה לשומרה ולא הוא. עיין גיטין פרק הזורק דע"ח. ועוד בהג"א בב"ק שם כ' דל"פ רבי אלא בחצר אבל אם הכניס לבית בעה"ב ברשות סתמא דמילתא קיבל עליו בעה"ב נטירותא ואפי' ר' מודה ואע"ג דאין כן דעת הרא"ש בתשו' שבטוח"מ סי' רצ"א ס"ג דבהניח בבית הנפקד לא קיבל נטירותא מ"מ נ"ד שקיבלה בידה י"ל דלכ"ע עליה השמירה וכענין תשו' הרא"ש שם דהא ה"נ הוא אינו יכול לשמור כמותה דבר שבידה וכדמוכח ג"כ בב"ק מ"ז א' גבי עובדא דאיתתא דעיילא למיפא דהיכא דזה שעליו השמירה ניכר שמוכרח לסלק נפשו מהשמירה אזי האיתתא קיבלה עליה נטירותא כשנכנסה ברשות ודכוותה בנ"ד בחפץ שבידה ודאי הוא מסלק נפשו מהשמירה וכיון שקיבלתה מדעתה עליה השמירה וא"כ א"א לה להשליך דתתחייב באחריות וא"כ ממ"נ אין כאן חשש כששתקה דאם נתפוס דאין זה מתנה א"כ ה"ז כאלו קיבלה נטירותא כיון שקיבלתי' לידה. ואם נתפוס דזהו מתנה ואינה חייבת באחריות א"כ אפי' אמרה הן לא מהני דלא קיהיב מידי. (אלא דבחוזר בו תכ"ד לנתינה י"ל דאם מתנה ויכול לחזור בו הרי יהיב לה והיא לא נתחייבה באחריות ואי לא ניחא לה תשדינהו משא"כ בפקדון. עיין לעיל אות יו"ד ובמהרי"ט סי' מ"ג שם כ' אפי' תכ"ד ל"מ וצ"ע. וכבר כ' לעיל שי"ל דעכ"פ האשה טועה וסבורה דכיון שנתן לה במתנה שוב אינו יכול לחזור בו אף תכ"ד ולכך אינה משלכת דסבורה שלה הוא). אלא הגאון מוה' מאיר כ"ץ אבוה דהש"ך בתשו' סוף ספר גבורת אנשים (סד"ה ועוד אני אומר) כ' וז"ל דהכא אע"ג שבאמת דעתו הי' ליתן בתורת פקדון לבד מ"מ היא לא קיבלה שמירה דסברה לשם מתנה נתן לה וא"כ ה"ל להשליך עכ"ד. ור"ל כשהרגישה אח"כ באומרו התקדשי לי בו תבין ג"כ שלכתחילה לזה נתכוין. וא"כ ה"ל למשדינהו דלמאי תחוש אי משום אחריות הא לא קיבלה עלי' שמירה דיכולה למימר למתנה איכוונית ואי משום א"כ שמא תחזיק החפץ כיון דסבורה דמתנה הוא ומש"ה אינה משלכת הא ליתא דנהי דמעיקרא קבילתי' אדעתא דמתנה ומהני לפוטרה מאחריות מ"מ עכשיו רואה היא דעתו וסופו מוכיח על תחלתו דלא נתכוין למתנה רק להערים לקדשה בזה וא"כ למה תחזיק זה כיון שלא תזכה בו וה"ל למשדינהו. עוד כ' שם דאפשר שלכן נתכוונו מתחלה שניהם הוא נתן לשם קדושין. ובודאי אין דעתו של הגאון הנ"ל לומר שדיינינן לה כאילו קיבלה ממש לשם קדושין דזה ודאי אינו דלו יהא שהי' דעתם כן ה"ל דברים שבלב ואין זה כלום כמשנ"ת לעיל אות א'. אלא כוונתו רק לתת טעם דלא קיבלה עלי' שמירה אם משום דהיא לשם מתנה קיבלה והוא נתכוין לשם פקדון כנ"ל אי משום ששניהם לדעת קדושין נתכוונו וא"כ פטורה מאחריות עכ"פ וה"ל למשדינהו. ומ"מ נראה שאין דברים אלו מכריחים להחמיר נגד כל הפוסקים המקילים שהוא לא ראה אותם דכיון דאפי' ודאי קיבלה בתורת קדושין כעובדא דציפתא (הגם שהד"ז לא קיבלה בתורת קדושין מ"מ לא קבלתם בפקדון והציפתא קיבלה בתורת קדושין גם איגלאי מילתא שהיו בה ג"כ ד"ז. וי"ל שלכן נתכוין תחלה וא"כ ודאי לא קיבלה שמירה עד"ז ג"כ כדפשוט בגמ') אפ"ה משום די"ל שמא סברה שתתחייב רבו צדדי ההיתר כמ"ש מהרמ"פ דהוי כמו ס"ס. א"כ בנדון זה דלא הי' שום סברא לקדושין איך נחמיר כ"כ לומר דקיבלה בתורת קדושין ושלכן פשיטא לה שלא תתחייב באחריות. וגם לחוש דפשיטא לה שפטורה מאחריות משום דיכולה לומר למתנה איכוונית ג"כ רחוק דממ"נ א"כ יהי' פשיטא לה כ"כ תומ"י שאמר התקדשי כו' שלא תוכל לזכות בהמתנה ושמא טעתה וסברה שלא יוכל להוציא מידה מדינא. הכלל העולה שי"ל דדי להחמיר בעובדא דציפתא ממש שקיבלתו בודאי בתורת קדושין. אבל כשי"ל עוד שמא נתחייבה בשמירה כנ"ד דמדינא אינה מתנה וא"כ נתחייבה בשמירה אין להחמיר דאם אנו אומרים שמא טעתה בדין. כש"כ שי"ל שמא כיונה כסומא בארובה להדין דמחוייבת באחריות ולכך לא השליכה. ולא נשאר לומר רק שמא בנ"ד יש טענה לגריעותא מעובדא דציפתא והוא דמש"ה סבורה להפטר מאחריות דלמתנה נתן ע"ז אני אומר דהא איכא נמי מעליותא לומר דמש"ה אינה משלכת אע"פ שברור לה שאינה מחוייבת באחריות דהא סבורה דשלה הוא ממש וא"כ למה תשליך. (ובתוכ"ד צ"ע אם שייך זה). והנה בתשו' הרב"י מדיני קדושין שאלה ב' (ד"ה עוד יש לבטלה) פסק ג"כ דשתיקותא לאחר מ"מ בכה"ג שנתן לה בסתם לאו כלום הוא ואפי' להרי"ף והרא"ש המחמירים בציפתא. ולכאורה משמע ממנו דאפי' תוכ"ד להנתינה לא כלום הוא דכתב מנה חתיכות א' ב' ג' עד שמונה (ואח"כ) ואמר לה אח"כ תהא לי מקודשת בזה. וע"ז כ' הב"י כיון שאחר שגמר מלמנות השמונה קאטעש אמר לה תהא את מקודשת ושתקה ה"ל שתיקה דאחר מ"מ ולאו כלום הוא. ובספר עצמות יוסף דקדק מתשו' ריב"ש סי' ק"ע להחמיר ופסק כן. והמעיין בריב"ש יראה דשם היה המעשה שתיכף לזריקה אמר התקדשי כו' דבכה"ג אין לספקו במתנה ועוד דג"כ אין לספקו שנתחייב אבי הבת בשמירה דהא לא קיבלו ברצון רק זרקו. אבל אם קיבלו לידו וגם לא אמר תיכף לנתינה רק אחר כד"ד אין שום ראי' מהתם להחמיר ולכן יש לסמוך בזה על המקילים שלא לחוש לשתיקותא בכה"ג. ועיין בכנה"ג סי' כ"ח בהגהת הטור סעי' ל"ז שרוב גדולי האחרונים מקילים בזה מהריב"ל והר"מ מטראני. והב"י ומהרי"ט ומשפטי שמואל והרש"ך ומהר"מ אלשיך ססי' ק"ד ודברי ריבות וכ"נ מדברי מהרמ"פ ובנימין זאב ומהרשד"ם. רק שהביא ג"כ איזה אחרונים מחמירים:

קיצור. בנתן לידה סתם ואח"כ אמר הרי את מקודשת לי והיא שתקה בשאמר אחר כדי דבור יש להקל:

יד ואם קיבלה בידה אלא שתכ"ד אמר התקדשי נראה לכאורה להחמיר דהא אפי' בפקדון לא ברירא כ"כ להקל בפשיטות בתכ"ד כמש"ל אות ט' כש"כ בסתם דאין להקל. אף שמשמע מתשו' הב"י להקל בזה כנ"ל אות י"ג וכמש"ל הטעם אות י"א. אמנם אם יש עוד צד להסתייע כגון שלאחר שאמרו לה העדים ראי מה אתה עושה השליכתה י"ל דיש להקל אע"ג דאבוה דהש"ך שם העלה דזריקה לאחר כ"ד לא מהני היינו שאין להקל על סמך זה לבד אבל סניף מיהו הוה להקל כדמשמע מתשו' הרשב"א שבב"י רסי' כ"ח גבי שתיקה כו' וכש"כ כו'. ועוד אני מוסיף בה טעם דע"כ ל"ק ר"ה בדר"י דכשלא קיבלה בתורת שמירה אי איתא דלא ניחא לה לשדינהו ולא ס"ל למסמוך על שמא טועה וסברה דתתחייב כו' אלא כעובדא דהתם דאישתקא ונשאר החפץ בהחלט בידה אבל אם מיד אחר שאמר לה ראה כו' השליכה כו' מודה דאין לחוש על מה שעיכבה החפץ בידה רגע דמזה אין ראי' דניחא לה דאטו פשיטא לה כ"כ עד שא"צ להתיישב אפי' רגע דעל זמן מועט כזה יקבל אמתלא דיכולה לומר נתיישבתי אם אשליך שמא אתחייב באחריות או שמא אינו צריך להשליך דזכיתי בהם או כסבורה דשחוק בעלמא הוא עד שא"ל ראי כו'. ואמתלאות אלו מהני עכ"פ על שתיקתה. ועוד זאת דגם אם טוענת שלא הבינה שמקדשה עד שא"ל ראי מה אתה עושה י"ל הוי אמתלא אף דלשון הרי את מקודשת לי הוה חזקה שהבינה היינו כשאין טעם חשוב להקל בלא"ה משא"כ בנד"ז. וכ"מ בתשו' מהרמ"ל ססי' קל"ט מתשו' מיימוני סי' ג' שהביא דלסניף יש לצרף להאמינה כשאומרת שלא הבינה לה"ק אפי' הרי את מקודשת לי וכ"פ בש"ע סי' ל"ה ס"ט (ועי' רסי' כ"ז שלא הביא דעת תשו' מיי' וצריך לחלק דהכא לסניף כו'). כמו"כ כאן יש לצרף לסניף לענין שתיקותא דלאחר מ"מ. ומהרמ"ל ל"פ רק לגבי קדושין בשעת מ"מ אין להאמינה ודלא כתשו' אבוה דהש"ך שהביא עזר כנגדו. גם בכנה"ג סי' כ"ח בהגהת הטור סי' ל"ט כ' בשם מהרח"ש וז"ל אפי' למי שירצה להחמיר ולומר דבנתן לה כסף סתם ואח"כ פירש לה לקדושין ושתקה דהוה ספק מקודשת היכא דלא הביאה סימנין דאע"ג דיש לחוש ולומר שמא הביאה ונשרו מ"מ יש לספק שמא לא הגיעה לכלל שנותיה והיא קטנה ואין קבלת קדושין שלה כלום יש להקל לכ"ע הרח"ש בתשו' סי' ל"ו עכ"ל. וא"כ ה"נ יש לצרף הענין מה שתומ"י כשאמרו לה ראי שקדשך השליכתה כו'. ובתשו' אחת הארכתי בזה דזה חשוב צד להקל ממ"ש המרדכי בקדושין פרק האומר סי' תקל"א דאמרינן בכה"ג הוכיח סופו על תחלתו. ומ"מ אין צד זה שקול כמו הצד שבנדון דהרח"ש סי' ל"ו הנ"ל. (הג"ה. ובנדון שנשאלתי זה מחדש כענין הנ"ל וגם שלא נחקרו העדים כלל והדין מרומה די"א שעדי קדושין צריכים דו"ח וכ"ש כשהענין מרומה דלרוב הפוסקי' צריכה דו"ח וכיון שלא נחקרו העדים י"ל אין זה עדות כלל. א"כ בכה"ג נראה להקל. דצירוף שני טענות אלו מה שהשליכה אח"כ ושלא נחקרו העדים חשוב כצירוף של הרח"ש. עכ"ה). ובפקדון ותכ"ד אמר לה התקדשי כו' נראה ודאי לסמוך ע"ז כשהשליכה אחר שאמרו לה ראי כו'. ויש להעיר ממ"ש בתשו' דאמלין נידון שאף בקדושין דתכ"ד לאו כד"ד היינו בחזרה אבל נאמנת לפרש דבריה יעו"ש. א"כ שמא כמו"כ הכא בלאחר כ"ד:

קיצור. בתוכ"ד יש מקום להחמיר. ואם זרקתו אחר שאמרו לה העדים מה אתה עושה ונותנת אמתלא על שלא זרקה תיכף יש לצדד להקל. ואם גם לא נחקרו העדים ודאי יש להקל:

קיצור סעי' א'. מה שאוחזת הציפתא והארבע זוזי ואינה משלכת י"ל דהוה כמעשה וכמ"ש לקמן סעי' ג' ראיה ע"ז מהגמרא פ"ג דברכות (דף כ' ע"א) ורש"י שם. ועוד פוסקים וכ"כ המג"א בה' ציצית סי' י"ג סק"ח. אף שיש חולקים מ"מ הפוסקים פסקו כן. וכיון דהוה כאילו היא עושה מעשה ע"כ צריך תירוץ ע"ז סברה אי שדינא כדלקמן סעיף ב'.וגם צ"ל דאע"פ שאנו רואים שקיבלה הציפתא על דעת להתקדש לו. מ"מ אין זה גילוי דעת לקדושין שאח"כ ע"י הארבעה זוזי דשמא בינתיים נתחרטה וכמו דשדיך לא מהני בשתיקה דלאחר מתן מעות כמ"ש הב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ג וצ"ע מזה על דברי הרא"ש פרק האיש מקדש סי' ז' שאם גילה דעתו כו'. ובפנ"י דף י"ג הקשה אמאי לא חשוב ספיקא. ותירץ דבעינן עדים על קדושין וכאן אין העדים יודעים שרצונה להתקדש לו. ותירוצו צ"ע הגם שלדברי תשו' מיימוני סי' א' סברתו אמת דס"ל בשני עדים שמעידים שזרק לה קדושין מרצונה והם מסופקים אם קרוב לה אם קרוב לו. חשוב כאילו אין כאן עדות על קדושין ולא הוי ספק קדושין. א"כ ה"נ כיון דליכא הוכחה דנתכוונה על קדושין דארבעה זוזי אין כאן עדות אבל בחמ"ח סי' למ"ד ס"ה סק"ח כ' דמלשון הש"ע נראה דלא ס"ל כן וכן הבית מאיר וסהמ"ק שם. והרמב"ם והרשב"א והש"ע שם ס"ל דנחשב ספק קדושין א"כ גם כאן א"א להעמיד תירוצו של הפנ"י. וצריך לחלק דשם שרצתה להתקדש בקדושין אלו איתרע החזקה שהיא בחזקת פנוי'. משא"כ הכא שהספק בעיקר ההתחלה אם נתרצית לקדושין אלו דארבעה זוזי. ויש ראיה לזה מדין דברים שבלב אינן דברים פ"ב דקדושין (דמ"ט סע"ב) ובכולם אע"פ שאמרה כו':

קיצור סעי' ב'. יש להקשות ממ"ש הרשב"א פ"ב דקדושין ד"נ דדברים שבלב הוו דברים כשאין סותרים אמרי פיו וא"כ ה"נ אם בלבה היתה להתקדש מאחר שקיבלה הציפתא תחלה להתקדש לו אמאי לא יהי' קדושין. וע"פ דברי הריב"ש בתשו' סי' קצ"ה שחילק בין נדרים שבינו לבין עצמו דאזלינן בתר כוונת הנודר ובין נשבע לחבירו דלא אזלינן בתר הדברים שבלב יש לחלק ג"כ בין מ"ש הרשב"א ובין ענין קדושין אע"ג דהריב"ש ר"ל רק דלא מהני הדברים שבלב לבטל הנדר מ"מ גבי קדושין דבעינן עדות ממש י"ל דלא מהני אפילו לקיים. ובעיקר דברי הרשב"א צ"ע איך נלמוד אם דברים שבלב מהני בתרומה שכמ"כ מהני בקדושין מאחר דבהדיא מבואר בגמרא בקדושין ר"פ האיש מקדש (דמ"א ע"ב) לחלק ביניהם בזה ממש כאמרם מה להנך (היינו תרומה וקדשים) שכן ישנם במחשבה. משמע לא בקדושין וגרושין ועיין פ"ג דשבועות דכ"ו ע"ב. ועיין בהרשב"א קדושין די"ג גבי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי: