ז

וכאשר כתבתי כן מוכח להדיא מדברי חה"ר דז"ל בד"ה סברה אי שדינא כו' וא"ת ולימא לי' לא וי"ל דלא איכפת לה כיון דלא מידי קעבדה דמוכח דניחא לה וכן פרש"י והא דלא מחאי משום דלא איכפת לה עכ"ל. עוד כ' בד"ה ופריך וא"ת ולימא ליה שקול דידך ואי לא בעי' למשקלי' אשדינהו י"ל אנן לא אתינן עלה משום דלא טענה דאי הכי ה"נ אי לא ניחא לה למימר לא עכ"ל. נראה שצ"ל תאמר לא. והדברים מבוארים כמש"ל דאין אנו מבקשי' ממנה שתטעון ותעשה מעשה ע"כ אין אנו מבקשים שתאמר לא וכן שתאמר לו הרי שלך לפניך דכ"ז הוא טענה שתטעון וזה אינה צריכה כלל דלא איכפת לה לטעון מטעם הנ"ל. אבל במה שאינה משלכת המעות ליכא למימר הכי משום דאחיזתה הדינרים הוי כעובדא דמוכח דניחא לה דאין זה דומה כלל לשוא"ת דמניעת הטענה דמ"מ למה לה לאחוז וכנ"ל. אלא דמ"מ היכא דאיכא טענה לומר שיראה להשליך סגי דתו ליכא הוכחה דניחא לה אע"ג דעבדא מעשה באחיזתה הדינרין כנ"ל דאין חשוב קדושין אא"כ יש הוכחה מעליא דעל דעת קדושין קיבלתם וכ"מ לפע"ד ג"כ מהריטב"א בד"ה אמר רבא וז"ל אלא דאכתי תקשי לן אמאי שתקה לגמרי תימא לי' אינני רוצה בקדושין ותו לא בעיא וליכא עלה משום חששא כו' מיהו הכא אין אנו באין לדון אלא על שתיקתה ועיכוב המעות אם היא הודאה שמודה בקדושין או לא ובהא טענינן דלאו הודאה היא אלא דחיישא דמתבדא ומחייבה באחריותן. ואיהי לא בעיא למיטען בהדיא ולא למימר לי' אינני רוצה בקידושי ולא לומר לו טול אתה את שלך אי משום כסופא וצניעותא אי משום דמאיס לה דבוריה הלכך אין לנו לדון אלא על שתיקותה בלבד וזהו עיקר מפי רבינו נרו ובשם רבו ז"ל עכ"ל. נראה דרבו של רבינו הוא הרמב"ן. והנה עכ"פ ג"כ חילק בין למיטען דאין צריכין ע"ז טעם למה לא טענה ובין מה שאוחזת המעות שע"ז צריך טעם והוא משום דחיישא דמתבדא כו' ולא כמו הפנ"י שהשווה שניהם ואמר דסגי בהא דלא איכפת לה כו' שכן משמע מהריטב"א ונהפוך הוא. אך מ"מ יש חילוק דק בין חה"ר להריטב"א שלפ"ד החה"ר ופרש"י טעם החילוק שא"צ לטעון הוא משום דלא איכפת לה ונתבאר הפי' שכיון שמניעתה מלטעון הוא שב וא"ת להכי מונעת א"ע כי היא רואה שא"צ לטעון ולעשות מעשה. משא"כ במה שאינה משלכת דהוי מעשה צריך טעם. ואילו להריטב"א החילוק בענין אחר דלטעון אינה רוצה משום דכסיפא לה או משום דמאיס לה דבורי' כו' וזה אינו שייך בהשלכה. אבל אינו מחלק בין שב וא"ת לקום ועשה. ויש לצייר נ"מ לדינא בין ב' שטות אלו והוא ענין השאלה שראיתי בשו"ת שארית יוסף סכ"ח שאמר המקדש לאחר מ"מ להאלמנה וז"ל תן לי המטבע או התקדשי לי בו וע"ז דן משום שתיקה דלאחר מ"מ וכ"פ ג"כ בתשו' מהרמ"פ סי' כ"ד על נדון זה רק שם לא העתיק הל' תן כו' או כו'. והנה לפ"ד חה"ר י"ל דבנד"ז יש חשש קדושין משום דלא החזירה לו המטבע. דבשלמא כשאינו נותן לה ברירה שתחזור או שתתקדש רק אומר בהחלט לשון קדושין אז שפיר י"ל דזה שאינה אומרת לו הרי שלך לפניך היינו משום שאינה צריכה לטעון ולעשות מעשה כו' וזה שתאמר לו הרי שלך לפניך נקרא טענה כיון שהוא אינו מבקש זה. משא"כ בנד"ז שמבקש שתחזור לו או שתתקדש אם לא תחזור א"כ זה שתחזור לו ושתאמר לו איננו טענה רק אדרבה קיום הבקשה. וכשמונעת א"ע מזה י"ל דה"ל מעשה להיפוך כמו מניעת ההשלכה דכיון שהוא מבקש שתחזיר לו א"כ ה"ל מדרגה א' החזרה לו היינו שתאמר לו הרי שלך לפניך עם ההשלכה וכיון שמונעת א"ע מזה מוכח שנתרצית בקדושין ולא שייך ע"ז התירוץ סברה אי שדינא כו' דאדרבה לא תשליך. רק להריטב"א שכ' דהיכא די"ל דכסיפא כו' א"כ בנד"ז ג"כ יש להקל דאף שנאמר שלא החזירה לו ה"ל מעשה מ"מ יש ע"ז התירוץ אי דמאיס לה דיבורי' אי משום כסופא וצניעותא כנ"ל. ומ"מ צ"ע:

קיצור. ראיות עמ"ש באות ו' מחדושי הרשב"א והריטב"א ושיש חילוק קצת בין הרשב"א דתולה הטעם במעשה ושב וא"ת ובין הריטב"א דכ' משום כיסופא וצניעותא או דמאיסה לה דיבורי'. ונ"מ להנדון שו"ת שארית יוסף סי' כ"ח תן כו' או התקדשי כו' ושתקה דלהרשב"א יש להחמיר דמניעת החזרה ה"ל מעשה ולא שיייך התירוץ אי שדינא כו' וע' בש"ע סי' כ"ח ססעי' ה' בהג"ה. הג"ה. בנ"ד מה שלא נתנה לידו אף שביקש תחלה דלכאורה מה שלא נתנה ה"ל כעושה מעשה דומי' דלא השליכה ול"ד לשאר שתיקה דלאחר מתן מעות כשאינו מבקש שתחזור לו דזה שתתן לו לידו ה"ל שתעשה מעשה וא"צ כמו שא"צ לומר לא. עיין חה"ר ולא כפנ"י. משא"כ כשביקש תחלה שתחזיר לו ואם לא יאמר. א"כ תומ"י שאמר היתה צריכה להחזיר לו כבקשתו. יש ע"ז ג' תירוצים האחד שאמר וועל איך זאגין ולא פירש מה יאמר. א"כ י"ל שלא הבינה רמיזתו כלל. ולא דמי לנדון דשו"ת שארית יוסף ותשו' מהרמ"פ דשם אמר בפירוש תן לי המטבע או התקדשי לי בו. גם בתשו' מהרמ"פ רסי' כ"ד בהשאלה העתיק והאיש שואל ממנה להחזירה ולא רצתה ואז אמר בפני עדים הנני מקדש אותך באלה. ולא העתיק מ"ש בהשאלה בשארית יוסף סי' כ"ח תן לי המטבע או התקדשי לי בו מבואר שאין נפקא מינה אצלו בין אם אמר או כו' או שכשביקש שתחזיר לו המטבע ולא החזירה אמר התקדשי לי בהמטבע. וכן העתיק רמ"א בשו"ע סי' כ"ח ססעי' ה'. תירוץ ב' י"ל מאיסה לה וכסיפא מיני' עיין ריטב"א. ג' דסברה דשחוק הוא עי' פנ"י או דשלה הוא שנתן לה כאומרו נא דיר זיך עי' ר"ן אע"ג דטעתה בדין. והיכא שיש תירוץ אפי' עושה מעשה אין לחוש כמו האי דלא שדיתינהו משום דסברה כו'. ע"כ הג"ה: