ה

אך אפשר לומר עוד דרך אחר בכוונת התוס' דיבמות (דף צ' ע"ב) הנ"ל בשם ר"י והוא דאזלי לשיטתייהו בשבועות (דף י"ז ע"א) ד"ה או דהא דרב אשי במכות (דף כ"א ע"ב) חשיב מה שאינו פושט הכלאים למעשה גמור לחייב מלקות על כל התראה והתראה וכדפסקו הרמב"ם פ"י מה' כלאים דין ל' היינו משום דכיון דתחלת הלבישה הי' ע"י מעשה. ור"ל שהיה מעשה באיסור דאסור ללבוש משא"כ אם בתחלה לא היה מעשה כגון שלבש בהיתר ואח"כ נעשה כלאים י"ל דאז מה שאינו פושט לא חשוב מעשה כ"כ הפמ"ג בספרו שושנת העמקים כלל וא"ו בד"ה ודע דביבמות צ' ב' איתא שם דסדין בציצית לא הוי מעשה. ולפ"ז י"ל דאזלי התוספת לשטתם בנזיר (דף מ"ג א') גבי כהן ונזיר שנכנסו בשידה תיבה ומגדל לאהל ופרע חבירו את המעזיבה כו' דמיירי שסייע הכהן בפריעת המעזיבה והיינו משום דאל"כ אינו מתחייב על השהייה כיון שמעשה הכניסה היה בהיתר לא חשוב מעשה מה שאינו יוצא אבל בכלאים שהלבישה באיסור אע"פ שהיה שוגג ומצד איסור שוגג א"צ לפשוט אבל מ"מ מהני דמה שאינו פושט חשוב מעשה כדפסק רב אשי בהדיא במכות כנ"ל. ועיין מל"מ פ"ג מהלכות ביאת מקדש סוף הכ"א נסתפק במעשה דשוגג אם חשוב מעשה להתוס' ופשיט דהוי מעשה כנ"ל ומתחלה רצה המל"מ לומר דאפי' מעשה דהיתר חשוב מעשה. עי' ספר שושנת העמקים שם. ולפי"ז בציצית הטעם דאינו חשוב מעשה צ"ל כמ"ש באות הקודם דהלבישה אינו איסור כלל. וא"כ להתוס' דדוקא משום שלבש באיסור א"כ הכא גבי שתיקה דלאחר מתן מעות דהקבלה היה בהיתר ר"ל שלא ע"ד קדושין כלל א"כ מה שאינה משלכת אח"כ לא חשיב מעשה. אך בחידושי הריטב"א פ"ג דמכות שם משמע כפשוטו דמה שאינו פושט חשיב מעשה או לפחות כשהיה מעשה תחלה אפי' בהיתר. ועכ"מ ה' כלאים שם הביא ד' הריטב"א הנ"ל (ועיין עוד מענינים אלו ברמב"ם פרק ג' מהל' אבל ה"י ולח"מ שם פ"ד ורמב"ם פ"ה מנזירות הי"ח שכ' מדעתו וצ"ע איך ס"ל). גם הראב"ד בהשגות פ"ו מה' נזירות ה"ט משמע להדיא דמתחייב מלקות במה ששוהה ואינו יוצא ואע"פ שהכניסה היה בהיתר וגם עכשיו אינו עושה מעשה שהרי חבירו פרע המעזיבה וכ' בתוס' דנזיר די"ז ע"ב דמיירי שפרע שלא ברצונו של הנזיר רק לאונסו אלמא דמה שאינו יוצא חשוב מעשה ועיין בתה"ד סי' רפ"ה הובא בש"ע יו"ד סי' שע"ב בהג"ה כהן ששוכב כו' משמע ג"כ מה שאינו יוצא חשוב מעשה אעפ"י שהכניסה בבית הי' בהיתר גמור כגון שהמת מת אח"כ כדמשמע שם וכ"כ התה"ד שם לא נעשה שום איסור. ומ"ש הש"ך בשם תשו' מהרי"ל אע"ג דאינו עושה מעשה איסורא איכא צ"ע דאיסור שאין בו מעשה נדחה משום כבוד הבריות. ויש לחלק ע"ד מ"ש המג"א ססי' י"ג לחלק בין גנאי גדול לגנאי קטן כו'. וממוצא דבר נשמע דלפ"ד רוב הפוסקים מה שאינו פושט חשוב מעשה גמור ולא משום שהלבישה היה באיסור וסדין בציצית שאני שאין האיסור בלבישה רק שמ"ע להטיל ציצית כנ"ל. ועי' עוד במנחות ספ"ג (דף ל"ז סע"ב) אפסיק לי' קרנא הרי לבש בהיתר גמור אעפ"כ אלו הי' ברה"ר הי' חייב לפשוט אע"ג דיש גנאי גדול אלא ע"כ צ"ל מה שאינו פושט חשוב מעשה (ושמא יש לדחות דאיסור סקילה שאני שאינו נדחה אפי' בשב ואל תעשה כמו שמצינו בפסחים (צ"ב א') שלפעמים לא העמידו חכמים דבריהם במקום כרת כו'). וא"כ לפי"ז כמו"כ ממש מה שהאשה אוחזת הדינרים ואינה משלכת אותם ה"ל מעשה גמור. ואף לפ"ד האומרים דכה"ג אינו חשוב מעשה מ"מ הרי באיסורא כה"ג חשיב עכ"פ עובר על לאו רק שהוא כמו לאו שאין בו מעשה א"כ י"ל לכאורה דמתקדשת עי"ז שהרי נראה שמתרצית לקדושין שלו מדאוחזת ואינה משלכת ומש"ה הוצרך להביא ראיה דאפ"ה לאו כלום הוא. והטעם צ"ל משום דיש תירוץ על אחיזתה כמ"ש בגמר' סברא אי מתבדא תחייב לשלם כו'. הג"ה. מיהו אפ"ל דלרבא א"צ כלל סברא אי שדינא כיון דעכ"פ אין זה מעשה גמור לכמה פוסקים לא מיבעי לרב ביבי בפ"ג דמכות כנ"ל באות ג' אלא אפי' לרב אשי ס"ל להתוס' דדוקא כשהלבישה היה באיסור. א"כ אף אם לדינא לא קיי"ל כן י"ל האשה היא טועה וסברא כרב ביבי שאין כאן שום מעשה ממנה לכן אין זה הוכחה גמורה שרצונה להתקדש לו דיכולה לומר אני לא עשיתי שום מעשה כלל וכענין דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כו' אף שאמר התקדשי לי בו קודם שקיבלתה כו'. ואנן בעינן גילוי רצונה ע"י דבור או דמוכח היטב שמקבלת ע"ד כן. וכן ראיתי בפנ"י דף י"ג ד"ה שלח ליה שכתב דלרבא אין כאן חשש קדושין כלל. אלא שפירש הטעם משום דבעדי קדושין בעינן דבר ברור להוציאה מחזקת פנויה לחזקת אשת איש כו' משא"כ הכא שאין לעדים שום הוכחה דנתכוונה לקדושין דהא איכא למימר מאי דשתקה הוא משום דלא איכפת לה עכ"ד ועמש"ש לעיל מיניה בד"ה קשו בה בפום נהרא. וכ"כ עוד בקו"א שם סי' כ"ח. וכבר כתבתי לעיל דסברא זו דבעדי קדושין בעינן דבר ברור. אינו נכון כלל דגם אם יש ספק להעדים אי הוה קרוב לו או הוה קרוב לה חשוב עדות גמור וה"ל מקודשת מספק. א"כ ה"נ הי' ראוי לומר כן אלא עיקר הטעם כיון דלא עשתה מעשה שיהיה מורה שמסכמת על קדושין אין כאן קדושין וס"ל לרבא דכיון שהקבלה לא היה ע"ד קדושין א"כ מה שאוחזת הדינר לא חשוב הודאה על קדושין כיון שי"ל שהיא סבורה שאין זה שום מעשה כלל שהרי רב ביבי ס"ל כן. אלא רב הונא בדר"י ס"ל דשום אשה לא תטעה בזה לומר שאין זה שום מעשה דאם אין רצונה למה תאחוז הקדושין וה"ל להשליך אותם ומש"ה הוצרכו לומר דסברה אי שדינא ומתבדא תתחייב באחריות. עכ"ה:

קיצור. נתבאר די"ל מה שאוחזת בשתיקה חשיב מעשה כמו בכלאים כשאינו פושט והא דאינו פושט טלית בלא ציצית ל"ח מעשה כיון דשם רק מ"ע להטיל ציצית לא איסור ללובשו. וכן כהן ונזיר שנכנסו בשידה כו' בהיתר מתחייבי' במה שאין יוצאים אע"פ שחבירו פרע המעזיבה שלא מדעתו וכ"ד ראב"ד ותה"ד וריטב"א. אבל י"א דכל שלא היה מעשה איסור תחלה אין מה שאינו פושט חשוב מעשה וכ"ד מהרי"ל. ולדבריהם י"ל כאן ג"כ אינו מעשה גמור מ"מ הרי ג"כ כמו לאו שאין בו מעשה. ואעפ"כ לא חיישינן להקדושין כיון דאיכא טעמא וסברא אי שדינא כ"ו ועי' בהג"ה שי"ל דסברה שאינה עושה מעשה: